编按：《中财法律评论》是由中央财经大学法学院主办的法学学术集刊，每年出版一卷，2107年第9卷正在征稿，查看文末详细信息！
财经法苑
1. 共同企业要件：水平共同与垂直共同之辩
楼秋然：中国政法大学民商经济法学院2015级民商法学博士研究生
【摘要】“Howey检验”是美国证券法上认定是否存在“投资合同”的权威标准。然而该项检验中的“共同企业”要件存在数种可供选择的认定标准。美国联邦最高法院的沉默以及联邦巡回法院在该问题上的分歧导致相关法律规则和判例失去了确定性和可预期性。由于水平共同和狭义的垂直共同存在严重的理论缺陷，因此应当采用符合美国证券法立法目的以及联邦最高法院判例发展方向的“广义的垂直共同”标准作为认定共同企业存否的标准。但，该标准中的“对发起人专门知识或者能力的依赖”不可在逻辑上进行极端的适用，以避免不合美国证券法立法目的的结果出现。
【关键词】证券；水平共同；垂直共同
2. 反垄断法中资产剥离制度的类型、轨制及我国的改革选择
邓伟：中国人民大学法学院2014级经济法学硕士研究生（现为北大法学院16级博士）
【摘要】资产剥离在反垄断法中有其特定的含义，经济学理论为反垄断法采用剥离制度提供了较为充分的理论基础。本文将反垄断法上资产剥离制度分为惩罚性与预防性剥离两类，并将二者进行对比，明晰各自的特征，继而分析了剥离单轨制与剥离双轨制各自的适用条件；结合我国立法与实践情况，剖析了我国反垄断法选择预防性单轨制的背景、原因，同时进一步分析我国当下面临的国情、世情，综合两种剥离制度的特点以及两种轨制的优劣，建议我国适时修改反垄断法，采纳惩罚性剥离制度，选择资产剥离双轨制，以全面、有效地规制垄断、促进竞争。
【关键词】资产剥离制度；预防性资产剥离；惩罚性资产剥离
民商研究
3. 有限责任公司股东除名与表决权限制——填补法律漏洞视角下的展开
陈克：上海市高级人民法院民二庭审判员，法律硕士
【摘要】《公司法解释三》第十七条创设了有限责任公司股东除名制度，明确股东未履行出资或抽逃全部出资情况下，经催告在合理期间仍未缴纳或返还的，公司可通过股东会决议解除该股东的股东资格，但是该条款对股东除名决议中拟除名股东行使表决权应否限制没有涉及。本文就此从法律续造角度，将其定性为“残缺式体系违反”中的全部残缺型法律漏洞，并采用“目的性限缩”的方式进行法律漏洞填补，从保障股东除名制度正常运转出发，得出应予限制该股东表决权行使的结论。这一过程系针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范思考方式的情况，按照法学方法论，严格遵循“法律解释与法律续造的甄别→法律漏洞的确定→漏洞填补方式的选择、试错、证成”之步骤进行的法律续造，对相关问题的解决具有方法论上的可借鉴性。
【关键词】股东除名；表决权限制；法律漏洞；目的性限缩
4. 论让与担保制度在我国的立法选择
尹开拓：中央财经大学法学院2014级博士研究生
【摘要】让与担保作为非典型担保方式在传统大陆法系国家得到肯定性评价，其具有典型担保不可替代的制度功用。我国社会发展对让与担保制度存在现实需要，应合理构建我国的让与担保制度。相较于《物权法》专章规定或借其他制度吸收、替代让与担保，以特别法构建让与担保制度在我国为最佳立法选择。
【关键词】让与担保；非典型担保物权；按揭；融资融券
5. 论信托财产的“占有瑕疵承继”制度
孙亚翔：中国政法大学2014级民商法学硕士研究生
【摘要】信托财产的“占有瑕疵承继制度”在我国大陆学说中存在被误读的现象。该制度的存在以“瑕疵占有”概念的存在为前提，瑕疵占有又来源于时效取得制度。“台湾信托法”上的占有瑕疵承继制度的构成要件和法律效果均需要在文义上进行繁复的解释说明，才能阻却受托人善意取得物权，这种制度设计并非中国大陆《信托法》的最佳选择。我国现行法的相关规定有值得修改之处，但不应当直接引入占有瑕疵承继制度。
【关键词】信托财产；占有瑕疵承继；善意取得；无权处分
6.论违法建筑转让合同的效力
况亚军：中央财经大学法学院2013级民商法学硕士研究生
【摘要】根据我国《物权法》的规定，违法建筑建造人对于违法建筑不能取得所有权，但是建造人对于建筑材料享有所有权，对该建筑仍享有占有利益。不能办理物权登记，并不影响处分合同的效力，转让违法建筑的合同不因违法建筑不能办理物权登记而无效。另外，《城市房地产管理法》第三十七条是管理性规定，而非效力性规定，不能以合同违反此项规定为由认定合同“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。
【关键词】违法建筑物；转让；管理性规范；合同效力
7. 论缔约过失责任的赔偿范围：以“误打彩票号码案”为例
伍晓雯：中央财经大学法学院2013级经济法学硕士研究生
【摘要】缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失而应承担的损害赔偿责任。本文从错打彩票号码而致使购买者失去500万元中奖机会的案件入手，探讨缔约过失责任赔偿范围。分析缔约过失责任过错方所应承担的赔偿责任的思路是：第一，从宏观的层面分析，缔约过失责任的损害赔偿对象是什么，即是否仅限于信赖利益。第二，分析缔约过失责任的首要保护对象——信赖利益的具体赔偿范围是什么，即是否包含机会损失。第三，继续分析信赖利益的损害赔偿应该受到什么限制，即是否不超过履行利益或受限于可预见规则。
【关键词】缔约过失责任；赔偿范围；信赖利益
8. 论行政审批对合同效力的影响
杨雨晨：中央财经大学法学院2014级民商法学硕士研究生
【摘要】行政审批在性质上为行政许可，行政审批为一些合同生效的必要条件，而非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审批的合同为未生效合同，而非无效合同，与效力待定的合同也有所不同。根据相关司法解释，未生效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履行报批的义务。报批义务条款具有独立性，合同为部分生效，对报批义务即应承担相应的违约责任，可以预约制度为理论基础。
【关键词】行政审批；合同效力；未生效；报批义务
9. 劳动者忠诚义务的司法实践研究
向彪：中央财经大学法学院2013级经济法学硕士研究生
【摘要】劳动者忠诚义务包括在职竞业限制义务、离职竞业限制义务、保密义务、报告义务、服从义务和其他义务。劳动者忠诚义务的法律渊源，既包括法律、劳动契约、企业内部规章等明文规定，也包括因劳动契约人身隶属性和继续性特征而衍生出的不言自明的法律约束。通过案例统计和分析，笔者对司法实践中常见的六种类型化忠诚义务进行了归纳和研究。
【关键词】劳动者；忠诚义务；实证研究
公法探索
10. 法律人思维的二元论？——兼与孙笑侠教授商榷
向文磊：英国伦敦大学学院法学硕士LL.M.
【摘要】本文是对孙笑侠教授《法律人思维的二元论》一文若干观点的回应与质疑。孙笑侠教授写作协调规范与事实构建法律人思维的二元性，但其二元论混淆了事实与规范、实然与应然，并因为视野狭隘而值得商榷。本文认为，法律人思维不能故步自封，不论是法学家、立法者、行政者还是传统的司法者都有彼此交叉但又各自独立的思维，一味的大一统是无谓的；而且法律人先判后证，其思维遵循的是后果主义，而法律方法只是正当化了论证和说理。作为一个意涵丰富的概念，不可能仅仅由法律方法一言以蔽之，并因此也在应然上需要一种更为开阔的法律人思维和探讨。
【关键词】法律人思维；二元论；事实；后果主义
11. 浅析美国第三人同意搜查制度——以费尔南德斯案切入
唐彬彬：中国政法大学刑事司法学院2015级诉讼法学博士研究生
【摘要】第三人同意搜查作为第四修正案所确立的令状原则的一项例外，对平衡保障人权与必要的执法便利这一紧张对立关系起着重要作用。因而对其理论基础与发展趋势的整合与研究具有十分重要的学理与实践意义。从理论上讲，第三人同意搜查之所以具备效力是合理性原则所赋予的，在这个制度的发展中首先以财产权的分析方法，认定第三人对搜查区域具有实质权利时其同意方为有效。随着社会的不断变化、发展，第三人的权利由拥有实质权利转变为拥有表见权利即可。该制度对警方搜查行为的进一步放松引来社会的普遍质疑，该变化的利弊究竟如何界定，在实践中究竟又该如何来防控警方侵害权利的搜查行为？在详细论证第三人同意搜查的法理基础之上，对判决中体现的价值倾向转化进行分析后，本文认为美国现行的第三人同意搜查制度的设计并不合理，表见权利的使用极不妥当。
【关键词】第三人同意；搜查；第四修正案；有效性
12. 中国公共采购法的进展与问题
孙景怡：中央财经大学法学院2012级法学博士研究生
【摘要】近年来，中国公共采购法律制度加速完善，同时，一些问题仍然存在甚至被进一步放大。本文从采购范围、采购功能、采购人规制与能力建设、采购方式、合同授予、合同管理、质疑（异议）与投诉、监管模式、法律责任、电子化采购十个方面总结了中国公共采购法制建设的进展，分析了仍然存在的问题。这十个方面的问题，折射出中国转型过程中现有体制、公共采购法理念、相关法律制度等的不足或矛盾，反映出中国公共采购法的现代化是一个复杂的系统工程。
【关键词】公共采购；进展；问题；政府采购；招标投标
域外法律
13. 美国众筹集资门户规则研究及对中国居民的适用
史梁：美国西北大学法学硕士，美国纽约州执业律师
【摘要】美国于2012年通过JOBS法，确立了股权众筹的合法性；2015年10月，SEC正式通过JOBS法执行细则，其中通过关于非居民集资门户的规定对非美国居民开放了本国众筹市场。但在我国，目前众筹在运营模式、业务范围和外汇管制方面都存在着一些限制，中国企业参与海外众筹的规管更是一片空白，此时贸然进行非居民集资门户的实践还存在一定的风险。本文着眼于JOBS法下众筹中介的最新规定，主要介绍及研究JOBS法及SEC和FINRA的相关规则，重点探讨JOBS法执行细则中集资门户的准入规定，以分析和辨别中国居民进行非居民集资门户业务的法律环境和主要法律障碍。
【关键词】非居民集资门户；JOBS法；众筹融资；证券发行；互联网金融
14. 美国JOBS法创新证券发行制度研究
欧恒：民生金融租赁股份有限公司法律合规部，法律硕士
【摘要】美国在金融危机后出台的JOBS法以放松中小企业监管，拓宽融资渠道，创造就业，从而恢复美国经济繁荣为目标。该法注重证券发行制度的改革，以促进中小企业更多通过股权融资的方式进行融资，促进证券市场的繁荣。本文在对美国证券法渊源、发展和变革进行充分理解和总结的基础上，对美国JOBS法进行有效学习和借鉴。
【关键词】JOBS法；中小企业融资；证券发行；众筹；多层次证券发行制度
15. 紧急仲裁员制度的国际经验及其对我国的启示
张量：中央财经大学法学院2014级金融服务法学硕士研究生；郑方：中央财经大学法学院2014级法律硕士（法学）研究生
【摘要】紧急仲裁员制度是仲裁程序中临时救济方式的一种新形式，自被创设以来不足十年，便广为国际各大仲裁院采纳并推广，代表了国际仲裁制度的最新发展方向。近期该制度也被引至我国；但目前国内对其研究仍不深入，其适用上也与现行制度有所冲突。本文主要通过介绍和对比ICC、SIAC、SCC和HKIAC的紧急仲裁员制度，及它们与本国民事诉讼法的衔接，介绍目前国际上的制度情况，以为未来我国的紧急仲裁员制度的发展提供参考。
【关键词】紧急仲裁员；临时措施；仲裁规则；仲裁法
【投稿方式】
本刊物长年收稿，来稿请发邮箱：[email protected]，并请在邮件主题中注明稿件名称。第九卷截稿日期为2017年1月30日，欢迎随时投稿！
