王吉中 | 迟延损害催告要件的制度意义与规范选择

履行迟延是最常见的债务不履行情形之一。但从比较法的视角来看，各国在履行迟延责任的制度设计上往往有所不同。比如在迟延损害赔偿责任的事实构成上，继承罗马法传统的欧陆国家普遍在债务人到期未履行这一客观事实之外，还要求满足主观方面的要件，亦即债权人在到期之后催告（Mahnung）债务人履行债务，且债务人须对债务不履行具有过错上的可归责性（Vertretenmüssen）（如《德国民法典》第286条第1款、第4款）。而盎格鲁撒克逊法（如英国[1] 和部分国际公约（如《联合国国际货物销售合同公约》[2] 《国际商事合同通则》[3] ）原本就在一般的违约损害赔偿制度上构成罗马法传统的例外，并没有像德国那样，将债务不履行细分为“履行不能”“履行迟延”“不良履行”等若干事实构成，[4] 而是单纯以“违约”（breach of contract）作为债务不履行损害责任的统一事实构成，故在此种体系下，履行迟延被视为“在时间层面违反给付义务”[5] ，债务人单纯的到期不履行就构成履行迟延，须承担迟延损害责任，而不再要求债权人催告、债务人对不履行有过错。

但近些年来，欧洲法开始向盎格鲁撒克逊法趋近。如《欧洲合同法原则》[6] 与《欧洲私法共同参考框架草案：原则、定义和示范性规则》[7] 均未对迟延损害赔偿规定催告要件。德国在2002年债法改革时，也正式将之前仅存在于司法实践中的案例群编纂入法，软化了催告要件。[8] 不过，德国虽然在立法上限制了催告要件的适用范围，但并不倾向于完全删除该要件。比如有人就指出，催告要件是一件继承自罗马法的“家产”，具有关照个体弱点的性质，如将其从现行迟延法中剔除，恐怕会令人惊异。[9]

我国原《合同法》第107条用“违约”统一了合同履行障碍损害的事实构成，更接近国际公约和盎格鲁撒克逊法，而没有像德国法那样，区分债务不履行的不同类型以适用不同的损害赔偿规则。[10] 而且该条在违约损害责任上采“严格责任”架构。[11] 《民法典》第577条亦未改变原《合同法》第107条的此种立法例。但近些年来，受德国法影响，我国学界与实务界在研究实务中颇具争议的未定履行期限的债务时，时常将《民法典》第511条第4项（原《合同法》第62条第4项）中的债权人“请求”解释为迟延损害的催告要件。这种法律解释的合理性殊值怀疑。不过，假使在解释论上否认我国法规定了一般性催告要件，德国学者对存废催告要件的谨慎态度也仍然值得我们留意，比如可以从中引申出一个应然问题：为使迟延损害发生，催告要件在哪些情形中仍是例外合理的？

这就需要深入剖析迟延损害催告要件的制度意义，并为其选择合理的规范路径。据此，下文论述将分为三个部分：首先，明确催告要件与履行迟延法中部分重要概念的关系。其次，结合催告要件的规范目的，详细检视其在主要适用情形中的合理性；这部分属于应然分析，将以明确规定了催告要件的德国法为蓝本，探讨催告要件在哪些情形中得以“幸存”下来。最后，在前述讨论的基础上，探讨催告要件在我国现行法中的取舍与植入。

在探讨催告要件的合理性与取舍、植入问题之前，有必要先明确催告与履行迟延法中若干重要概念之间的关系，以对本文的讨论对象予以澄清和限定。

我国《民法典》的许多条文都使用了“催告”的概念，比如对限制行为能力人的法定代理人（《民法典》第145条第2款）和对无权代理人的被代理人（《民法典》第171条第2款）的追认催告，以及选择之债（《民法典》第515条第2款）、债务承担（《民法典》第551条第2款）、履行迟延解除（《民法典》第563条第1款第3项）等规定中的“催告”。但这些“催告”的意义各有不同。需明确的是，本文讨论的“催告”是指迟延损害的“催告”要件，并非履行迟延解除的“定期催告”（Fristsetzung）[12] 要件。

迟延损害催告（下称“催告”）是指债权人向债务人作出的支付要求，是一种准法律行为。[13] 债权人虽然无须在催告中表示迟延后果，[14] 但催告必须确定、清晰。[15] 礼貌性的支付请求无法构成催告。[16] 催告“至少需要具有初步的威胁性质”[17]，使得尽管债权人无须在催告中提示债务人不给付将面临后果，但债务人应可从催告表示中领会此种意思。[18] 催告必须在到期（Fälligkeit）后作出，期前催告即使在到期后也不会发生效力。[19] 在同时满足其他要件的情况下，催告到达债务人时就“立即”引发迟延效果，生成迟延损害赔偿责任。[20] 易言之，催告直接确定了债务人实体上之迟延损害赔偿责任的发生时点。[21]

迟延解除的“定期催告”也是须受领的准法律行为，[22] 这与迟延损害催告相近。但这两个“催告”的规范意义并不相同。首先，二者分属不同的迟延责任救济规范阵营。债务人到期不履行时，债权人可以主张迟延损害或者解除合同。如果债权人主张迟延损害，则其必须向债务人催告，同时债务人对到期不履行还必须有可归责性；如果债权人选择解除合同，则其仅须向债务人主张定期催告，此时不再考察债务人有无可归责性。[23] 其次，二者的适用范围不同。虽然《德国民法典》第286条第1款规定，欲使债务人承担迟延损害责任，原则上债权人必须在到期后催告债务人，但《德国民法典》第286条第2款第1至4项还规定了无须催告即可使到期未履行的债务人陷入迟延的四种例外情况。从这些例外中可以推知，迟延损害催告的适用范围相对有限，主要是未定履行期限的债务。[24] 相反，定期催告在一般情形中都是法定迟延解除权成立的必要前提，无须定期催告即可迟延解除的例外情形十分有限，典型情形仅有绝对定期行为与拒绝履行等（《德国民法典》第323条第2款第1、2项）。另外，迟延损害催告一经到达即引发迟延损害责任，而定期催告在到达后还必须经过“合理的”宽限期[25] 才使得法定合同解除权成立。两相比较，债权人主张迟延损害赔偿通常较为简便，许多时候甚至都不需要为此进行催告。而债权人想要迟延解除则相对不便，在大多数情形中都必须进行定期催告。因为基于履行障碍法的“合同优先”评价，当事人不得轻易解除合同关系。[26]

由前述可知，债务人到期不履行时，只有债权人催告且催告表示到达债务人之后，债务人才应当承担迟延损害赔偿责任。也就是说，债务到期后、催告表示到达前的期间，债务人无须承担迟延损害赔偿责任。这里需要辨析“给付拖延”与“给付迟延”这两个不同概念。

“给付拖延”（Leistungsverzögerung）是指债务人到期不履行这一单纯的客观状态。[27] 判断是否发生“给付拖延”的时点是“到期”（Fälligkeit）。所谓“到期”是指债权人可以请求债务人给付的时点。[28] 债务“到期”时，诉讼时效起算的客观要件被满足。[29] 与“到期”相对，履行期限问题中的另一个重要概念是“可履行”（Erfüllbarkeit）。“可履行”是指债权人无法请求债务人给付，但债务人可以主动履行的时点；且债务人一旦在这个时点提出履行，债权人即不得拒绝，否则其将陷入受领迟延。[30]

而“给付迟延”（Leistungsverzug）或曰“履行迟延”与“给付拖延”的含义不同。“给付迟延”是迟延责任事实构成的统称，具体而言存在两种指称可能性。主张迟延损害时，“给付迟延”除客观上债务人到期不履行之外，原则上还要求存在债权人催告以及债务人对到期不履行的可归责性（《德国民法典》第286条第4款）。[31] 而迟延解除时，“给付迟延”除债务人到期不履行之外，虽原则上还要求债权人作定期催告，却不再考察债务人的可归责性。因此，虽然习惯上往往统称“迟延”损害或“迟延”解除，但两个“迟延”未必内涵一致。因为这里需要对迟延损害与迟延解除的具体规定予以解释。

可见，“给付拖延”的概念相对恒定，“给付迟延”的概念则应具体分析。“给付迟延”的具体内涵还往往因国别而异，因而在参考比较法文献时，不宜望文生义地直接套用域外“给付迟延”的概念，而应当先对域外实证法规定进行解释。比如根据《德国民法典》第271条第1款，未定履行期限的债务是“自动到期”的，应当根据诚信原则、交易习惯并结合个案具体情事来自动地确定此种债务的履行期限。[32] 德国法的这一到期规则与盎格鲁撒克逊法和国际公约一致。但后者到此为止，认为原则上债务人单纯的到期不履行（“给付拖延”）就构成“给付迟延”，应当产生迟延损害责任。德国法则与之不同，在迟延损害的事实构成“给付迟延”之中还纳入了催告与过错这两个额外要件。

在明确了催告与履行迟延法中若干重要概念之间的关系后，本文接下来将探讨如下问题：为何德国法规定，债权人原则上要在作出催告这一额外行为之后才能主张迟延损害赔偿？催告要件的规范意旨及其合理性何在？

从德国法看，催告要件的主要适用情形有二：一是未定履行期限的债务，二是法定之债。催告要件对这两种情形具有不同的规范目的，应当分别讨论。

催告对未定履行期限的债务的规范目的，学说上存在三种主要观点。

1． 警告目的

第一种观点认为，催告具有警告目的，因其传达的意思是，债务人如不立即履行将使自身法律地位恶化（承担损害赔偿责任）。[33] 易言之，催告目的在于提醒债务人尽速给付，否则产生迟延后果。[34]

这一观点的核心理由在于，债权人应当给予债务人一定的“通融”，因为通常无法期待债务人自行取得债务的详细信息。[35] 同时有学者指出，交易当事人存在“明确性需要”并且具有减少合同解释争议的效率追求，而在这方面，履行期限之确定是具有重要意义的。[36] 可能仅在债务人是商人的时候，才能期待他在无催告的情况下，也会主动地去预计履行期限并尽可能准时地履行其给付义务。[37] 《德国商法典》第353条也确实设置了一个不以催告为前提的“到期利息”规则，规定商人债务人到期未履行金钱之债时就应支付年5%的利息。有德国学者在点评《联合国国际货物销售买卖合同公约》规定的到期未履行即须承担迟延损害责任而不再需要催告的规则时，也指出该规则主要是为商事交易设计的。[38]

但前述德国法判断的合理性与普适性是值得商榷的。一方面，德国法所设想的“通融”与一个刚性的催告要件关联在一起。易言之，只要债权人不“警告”（催告），债务人就一直无须承担损害赔偿责任。这种“通融”似乎是不设限的。然而可以设想，如果债务成立后已然经过相当长的时间而债务人仍未履行，那么从理性人立场看，甚至无须提醒债务人履行，债务人就已然处在了一个应受谴责的位置，应当承担迟延损害责任。此时如果要求进行催告之后才能使得损害赔偿责任成立，未免有形式主义之嫌。另一方面，民商分立的德国法认为，可以期待商人债务人主动预计履行期限并及时给付。而我国既然采用了民商合一立法体例，推崇“交易迅捷”的理念，[39] 理应对德国法有所超越，应当认为一般民事主体都是积极履行的主体，能够自行预计履行期限并准点履行，并不存在引入“先催告、再赔偿”规则的需要。

2． 避免债权人损失扩大

第二种观点认为，催告的目的是促使债权人尽快主张债权以避免自身损失扩大。[40] 由于催告是迟延损害请求权的成立要件，所以在到期后、催告前的时间段未能产生规范意义上的迟延损害。而由于更早的催告能将更多事实上的迟延损害转化为可赔偿的、规范意义上的迟延损害，所以催告要件似乎确实起到了避免债权人损失扩大的功能。但这一观点并不正确。一方面，这种理解本身在逻辑上是循环论证；另一方面，如果到期不履行就直接产生可赔偿的迟延损害，显然比催告模式更能避免债权人损失的扩大。

此外，即使将催告设定为迟延损害责任的成立要件，该要件在特定情形中也未必真能帮助债权人挽回迟延损失。举例而言，1月1日，甲通过柜台指示乙银行以“普通到账”方式将20万元转账至甲在丙银行处开设的一个专门账户，甲准备用该专门账户内的资金购买股票。乙银行因为设备维修，处理转账委托的效率变慢，受到甲之指示后2天仍未发起转账。甲发现情况后，于1月4日电话催告乙银行转账。但乙银行仍在2天后亦即1月6日才完成转账。但等到20万元进入甲在丙银行的账户时，股票行情已经下跌。甲因此遭受了10万元的股票收益损失。在这个例子中，甲的转账指示到达乙银行后，乙银行虽然对甲负有完成转账的义务，但该义务并不立即到期，而是到期约定不明。[41] 因此，该义务是依据诚实信用、交易习惯等标准“自动到期”的。假设根据补充性解释，乙银行的转账义务应于1月3日到期，那么甲在1月4日的电话催告显然就构成迟延损害催告。由于乙银行在1月6日才完成转账，显然构成迟延。但德国学者对这个案例认为，由于甲在催告乙银行的时候并未告知其转账目的（股票交易），因而甲存在与有过失，故乙银行对甲的10万元的迟延损害赔偿责任应受限制或被排除。[42]

在前例中，催告要件的存在并未有助于债权人的迟延损害主张。对此的原因有二：一是，在确定损害赔偿责任的最终范围时，与有过失规则发挥了决定性作用。二是为有效“避免债权人损失扩大”，原本可以借助非催告的手段。比如甲在向乙银行作出转账指示时可以明确提及转账目的。此时乙银行应当根据诚实信用原则（《德国民法典》第286条第4款）尽速完成转账，而不应等待甲之催告。而如果乙银行迟延履行转账义务，那么由于其知道甲从事的是时间敏感的投机性交易，故当然应承担对甲之迟延损害的全额赔偿责任。[43]

3． 对未定履行期限债务的定型理解

第三种观点认为，债务人单纯负担债务的事实本身并不足以推动债务人履行债务，而是需要催告作为最后推动力。[44] 易言之，在未定履行期限的债务中，“到期”仅仅意味着“做好给付准备”（leistungsbereit），催告表示到达才意味着“应当开始给付”。[45]

但是，在《德国民法典》第286条第2款第1项规定的以日历方式确定到期的情况中发生了“期限代人催告”的效果，“到期”不仅具有“做好给付准备”的意思，亦具有“应当开始给付”的内涵。为何不同情形下“到期”的实质效果截然不同？理由可能是立法者对不同交易情形有着定型化的区别理解。依德国学者所言，在债务未定履行期限时，可能一方或双方都丧失了履行的兴趣，并想要默示地将债务托付于遗忘。[46] 简言之，此时债务人被认为无须主动履行，而是可以消极、安心地等待，直至债权人催告时方需有所行动。亦有类似见解认为，此时的债务人“需要保护”：[47] 由于债务人可能并不清楚履行期限已然经过，故债权人理应通融债务人；另外，相比于债务人的保护需要，债权人的利益分量更轻；且迟延损害通常较低，甚至实践中不主张它的做法也很常见，故可期待债权人承受到期后、催告前产生的轻微事实损害；而催告的功能正在于消除债务人的这种值得保护的状态。[48]

德国联邦最高法院也确认了此种理解，并对其作了进一步发挥。其认为，在债权人第一次向债务人出具账单，且账单中附有支付期限时，除非同时提示应当发生迟延后果，否则此种出具“初次账单”（erstmalige Rechnung）的行为通常仍不构成催告，而构成对延期（Stundung）约定或不得主张之契约（pactum de non petendo）的要约；同时，由于此种行为对债务人有利，故即使债务人沉默，依《德国民法典》第151条意思实现之规定，仍可视之为承诺。[49] 简言之，初次账单不仅不构成催告，而且还进一步推迟了支付时间。

前述理解还得到了法律规定的印证。比如德国在履行期限之确定与迟延损害责任之事实构成的问题上并未区别对待一般法律行为与商行为，仅仅在《德国商法典》第353条的到期利息规定中才对金钱之债的商人债务人设置了一个例外。[50] 易言之，如无特别约定且未涉及金钱之债，商人通常也可以消极等待，直至债权人请求才开始履行。

可见，这里探讨的观点实则首先将未定履行期限的债务定型化地理解为了某种可以消极履行的债务，然后再相应地将催告视为一种激活债务履行的驱动力。这种观点反映了德国对未定履行期限的债务设置催告要件的真实考量，因其在德国司法实务和制定法规定中都得到了佐证。

以价值判断而论，前述理解在法定之债中可能是有一定道理的。法定之债，比如无因管理、不当得利、侵权、违约损害赔偿之债等，通常来源于某种非常规事项。在债务履行期限未定且债权人无动于衷以致事件走向尚不明朗之时，债务人因为不了解债权人的行动意愿而消极等待，似乎无可厚非。但在合同原给付债务场合，消极履行的思想却不甚妥当，至少不符合债权人的利益。这一判断有历史依据为证。在2002年的债法改革前，德国与欧洲其他一些国家[51] 都曾存在非常严重的企业长期拖欠支付（所谓的“支付道德”恶化）的情况，大量中小企业因此陷入流动性困境，大量工作岗位丧失，以至于德国与欧盟的立法者不得不采取立法行动施加干预。[52] 容许债务人消极等待的催告制度正是这种现象的诸多肇因之一，因为作为相应的解决策略，欧盟与德国的立法者采取的主要改革行动之一，便是针对报酬债务，补充设置一个无须催告而是账单（指“初次账单”，但“初次账单”原则上仍然不构成催告）到达后或账单载明日期经过若干天后仍不支付即自动引发迟延的规则。[53]

笔者认为，在合同原给付义务场合，在“未定履行期限即可消极履行”的观念基础上设置的催告要件还违背了现代市场经济以及民商合一立法例的“交易迅捷”理念。“交易迅捷”理念不仅追求提升交易效率，而且还同样具有保护债权人尤其是中小企业的具体目标。 [54] 易言之，这种理念要求将对合同履行迟延的规制重心偏向于债权人保护而非债务人保护。 而认为债务未定履行期限即可消极履行的见解却优待了债务人、有害于债权人，这显非妥当。 故从应然立场看，在合同原给付义务领域内，德国法对民商合一体例的我国法并不具有榜样意义。

不过，如果在某一合同债务中，“交易迅捷”思想应当让步于某种特殊的债务人保护理念，那么认为“未定履行期限的债务可以消极履行”的见解便可能会例外地取得正当性，进而使得催告要件成为必要。这里最典型的情况，当属消费者债务人缔结未定履行期限的合同的情形。此时出于对消费者系弱势主体的理解以及“消费者保护”的宗旨，似可默许消费者消极等待，直至债权人请求时才开始履行。另外，此时设置催告要件的合理性还在于，催告要件可以推迟消费者迟延损害责任的发生时点，有助于遏制消费者负债的扩大趋势。对此的一个旁证是，德国法为了缓和催告要件，为报酬债务引入了一个账单到期或账单到达即“自动”引发迟延的新规则，但该新规则的适用对象被限定为非消费者参与的行为（《德国民法典》第286条第3款）。这就显示，在迟延判断的问题上，德国法虽然一方面对催告要件予以了缓和，另一方面却对消费者采取了特殊优待的立场。

除未定履行期限的债务外，催告还有其他适用情形。有学者认为，催告要件还具有“信息功能”，也就是说，在债务人不知其负担的债务时，告知其存在债务。这对法定之债（无因管理、不当得利、侵权、违约损害赔偿[55]）尤其有意义。因为在催告前，一方面通常无法期待债务人能够自行获取法定债务的关键信息，[56] 另一方面则如前所述，通常不能断定导致法定之债产生的非常规事项的走向，债务人据此无法预测债权人的行动意愿，有理由消极等待。因此，即使债务人到期不履行，其仍然是不可归责的。[57] 催告要件此时具有消除债务人“不知债务”这一免责事由[58] 、保护其免受突如其来的损害赔偿主张[59] 的意义。在这种情况中，催告体现了“一种基于关照债务人的人道安排”[60] 的特征，并与德国给付障碍法的过错原则（《德国民法典》第280条第1款第2句）相适应。

笔者认为，为消除债务人不知债务时的责任而将催告设置为迟延损害的成立要件的做法是适当的。或有观点认为，到期不履行法定之债就应当直接产生迟延损害责任，但可以让与有过失制度来消除债务人在不知债务期间的责任。但与有过失制度对此可能无法完全胜任。因为与有过失是一种灵活机制，它要基于个案情事，具体地探讨债权人的主观“过错”以及这种“过错”在损害扩大的因果关系中的分量，[61] 以此决定损害赔偿的缩减范围。这就不一定能够完全消除债务人的损害赔偿责任，而且在个案中还可能引发很大的不确定性。举例而言，甲不知其对乙负担的无因管理之债，但嗣后甲的未婚妻丙告知乙，他已经向甲告知了乙的无因管理事实，而丙实际上根本未告知甲。乙静静等待数月无果后再向甲主张无因管理的费用补偿请求权。在这个例子中，如果乙最终被认定没有或仅有较小的“与有过失”，那么显然在到期不履行即须负责的立法例下，不排除毫不知情的甲仍然需要承担部分甚至全部迟延损害责任的可能。可见，与有过失的解决方案会产生不确定、不妥当的结果，只有引入作为请求权成立要件的催告，才能彻底排除债务人对在债务到期与债权人主张权利之间产生的客观损害负责的可能性。

还可能存在的疑问是，如果在催告之前，债务人就自行了解到其已负担了法定债务，此时是否可以不经催告而直接使债务人负责？依据“交易迅捷”理念，此时似应肯定回答。但需强调的是，法定之债不同于合同原给付义务。对合同原给付义务，双方当事人在达成合意前往往经过了磋商，对合同目的、内容的认识较为清楚，理应认为双方都会根据诚实信用的要求尽速给付，其不知缔约事实、内容的情况毋宁说是可归责的。但在法定之债场合，债务人掌握的信息通常较为有限，因疏忽而不知自己对他人造成损害或虽知其损害却不知损害的确切范围才是常情。此时不宜适用“交易迅捷”原则。以侵权损害（如医疗费）赔偿之债与违约损害（如转卖损失）赔偿之债为例，其核心成立要件，如损害、因果关系以及可归责性等，往往要在诉讼中才能得到最终确证；可赔偿的规范损害的最终范围也不时受到与有过失、减损规则、损益相抵等特殊法律规定的影响。因此，即使“催告前，债务人就自行了解到其已负担债务”，在多数情形中，经由这种“自行了解”得出的结论恐怕都难谓合理。而在无因管理、不当得利等场合，债务人常常无从知晓管理人或受损人的身份，或是不知债务的具体范围或内容，因而通过催告使其掌握事件的基本信息，必要性便更为显然。

最后可能存在的质疑是，在法定之债场合，何以确保设置催告要件后，单凭债权人的催告就可以消除债务人因不知债务而不可归责的状态？此言不假，但应对策略绝非完全不规定催告要件，否则债务人就有机会主张其受到了各种个案情事的影响，并不断拖延债务的实际履行，导致债权人遭受的次生损害难获尽速弥补。这里的核心问题在于利益权衡，而妥适的应对之策，应是对传统的催告要件予以某种改造，以平衡债务人的知情缺陷与债权人的权益保障之间的紧张关系。德国学者的建议是，如果债务人不知债务，那么在催告表示到达债务人之后，应当根据诚实信用原则留给债务人一定的合理期限，以使其检查其是否负担债务、负担的债务是否合理，但为避免争议拉锯，债权人并无更多的说明义务。[62] 易言之，此时的催告要件可以发挥风险分配的功能。因此，催告表示到达后，只要可以期待一个善意、理性的债务人能够了解到相关债务的核心事实，那么其就应当尽速履行。

小结而言，在德国法上，催告要件的主要适用情形其实是未定履行期限的合同原给付债务与法定之债。因其认为前者中的债务人可以消极履行，后者中的债务人通常因不知债务而不可归责。但从现代市场经济社会的“交易迅捷”理念来看，在前一情形中设置催告要件的做法欠缺实质合理性，仅在“交易迅捷”应让步于特殊的债务人保护理念，使债务的消极履行具备正当性时，催告要件方有存在之必要。比如在债务人是消费者时，因公认的消费者保护思想，催告要件是合理的。而在法定之债场合，尽管催告未必真能消除债务人的知情缺陷，但为避免债权人因迟迟得不到补偿而遭受次生损害，截断债务人之不可归责性的催告要件仍然是必要的。不过，为补偿债务人常常难以获悉完整事实的局限性，此时可以适度改造催告要件，使催告到达并经过较长合理期限后才引发迟延损害赔偿责任。

前文得出的应然结论是，对迟延损害成立的通常情形而言，催告要件在法定之债中有必要存在，但在未定履行期限的合同原给付义务场合则不然。现在的问题是，我国现行法是否针对这些情形中的迟延损害责任设置了催告要件？如果没有，则植入该要件的必要性或方法为何？回答这些问题前，首先应当注意到我国现行立法体例的特殊性：《民法典》并未设置“债法总则”，并未设置可适用于所有类型债务的迟延损害赔偿责任之一般规定。有鉴于此，下文论述将分为两个部分：1． 探讨在未定履行期限的合同原给付义务中的催告要件“取舍”问题，尤其是要通过法律解释明确《民法典》第511条第4项的规则实质；2． 探讨在法定之债场合的催告“植入”问题，并以消费借贷的迟息复利问题为例，揭示此时“植入”催告要件的实践价值。

《民法典》第511条第4项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。”这是一个针对未定履行期限的合同原给付义务的规定。部分学者将该条文中债权人可以随时“请求”履行的表述视为德国法意义上的催告。[63] 最高人民法院在审判实践中也明确指出：“对于……履行期限不明确的债务，债权人没有提供证据证明曾向债务人要求履行，不能认定债务人违约。”[64]

但笔者认为前述理解并不正确。《民法典》第511条第4项本来就没有规定德国法意义上的迟延损害催告要件，也不应当人为地在该项中解释出这个催告要件。

1． 催告要件肯定说之批判

按照前述催告要件肯定说的解释，我国法为未定履行期限的合同原给付义务设计的迟延损害责任要件便在实质上变成了“合同成立+债权人请求履行+经过必要准备时间”。首先，这种解释在对迟延损害的基本规制逻辑上就与德国法同构，也即单纯的到期不履行并不导致迟延损害，而是还需要进行催告。这就显然与我国立法者的初衷——为违约责任设计统一的事实构成并采“严格责任”的归责原则——明显不符。

其次，这种解释甚至比德国法还要优待债务人，因为在债权人的“请求”到达后，还需经过“必要准备时间”才能使得迟延损害责任成立，而不是像德国通说认为的那样，在催告到达时就立即引发迟延损害责任。从我国的社会经济现实来看，这种解释也并不妥当。因为无论是前些年逐步构建起来的失信惩戒制度，还是2020年7月1日国务院颁布的《保障中小企业款项支付条例》，无不从侧面反映出我国当前出现了与此前德国相似的“支付道德”恶化且中小企业深受不利影响的问题。而前文业已指出，德国的迟延催告制度对“支付道德”恶化的现象可能是需要负一些责任的，在部分情况中也已经被德国的立法者修正。而一个变本加厉的一般性催告要件会进一步强化“债务未定履行期限即可消极履行”的认知，会进一步纵容拖延支付。这种解释也很可能就是导致我国支付道德恶化的一个制度性因素。

最后，在特定情形中，前述解释还会人为制造拖延履行。《德国民法典》第286条第2款第4项规定，有时考虑到合同双方的利益和诚实信用原则，合同一经成立，债务人就应当尽速履行而非消极等待债权人的催告。举例而言，甲在其地下室被破门入室盗窃后，延请锁匠乙来修门。乙受领任务后却度假远游，致使甲的地下室再度被盗。在甲请求乙承担迟延损害责任时，乙不得主张说债务未定履行期限，且因甲未作催告，所以乙根本没有陷入迟延。[65] 当然，认为我国法已经规定了催告要件的人可能会认为，并不排除对《民法典》第511条第4项进行目的性限缩的可能。比如在前例中，可以通过诚实信用原则续造出一种限制性规则，例外不适用《民法典》第511条第4项中的催告要件。但这并不是一种合理的法律解释。按照这种解释，立法者的本意便是扩展《民法典》第511条第4项文义背后的“内在体系”，将其设计为类如《德国民法典》第286条第1款的一般性规定，然后再让概括条款去承担《德国民法典》第286条第2款的功能，允许司法实践据以续造无须催告的例外情形。可是，这样一种认为立法者从出发点上就对法律条文的适用范围进行显著限制的解释操作，在法学方法论上不免可疑。[66]

2． 《民法典》第511条第4项规则的实质

笔者认为，《民法典》第511条第4项的文义更接近《德国民法典》第271条第1款，仅仅是一个有关履行期限（到期、可履行）的补充性规定[67]，并未包含催告要件。

首先，既然我国立法者的初衷是将违约责任统一设计为严格责任，那么单纯的“到期不履行”就足以构成违约，也即迟延违约责任之发生不再取决于债权人的单方决定，故而催告要件是不必要的。同时，既然《民法典》第511条第4项是一个单纯有关履行期限的补充性规定，那么“到期”本身也应当是“自动”发生的。换言之，既不应当将《民法典》第511条第4项中的“请求”解释为催告要件，也不应当将其解释为“到期”的特殊确定要件。我国司法实践中偶有观点认为，在未定履行期限的债务中，债权人的“请求”是到期的一个特殊确定要件。如《民法典》第692条第3款（原法释〔2000〕44号第33条）规定，如果主债务履行期限未作约定或约定不明，则保证期间从债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起算。最高人民法院法官对该款的解释是：“债权人通过要求债务人履行，并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。”[68] 在地方法院的司法实践中也常可见到相同见解，认为如果未定履行期限债务的债权人没有请求履行，则履行期限无法确定，迟延违约责任也就不可能产生。[69] 但是，这种解释虽在表面上仅仅将债权人的“请求”行为解释成到期的确定要件，却在实质上赋予其类似于迟延损害催告的功能。因为这种解释认为，迟延损害责任的发生最终仍然要取决于债权人的单方决定。而这就间接偏离了我国立法者将违约责任设计为“严格责任”的初衷。故此，为忠于我国立法者的本意，应认为我国的迟延违约损害发生规则仅由两部分组成：“自动到期”（《民法典》第511条第4项）与“到期不履行”（严格责任）。