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通商研究 | 简评《国家外汇管理局关于进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知》(汇发〔2023〕28号)

通商律师事务所 · 公众号 · · 2023-12-14 15:28

正文

2023年12月8日，国家外汇管理局正式发布《国家外汇管理局进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知(汇发〔2023〕28号)(“下称《通知》”)，推出9项跨境贸易投资便利化政策。其中，和资本项目相关的“完善资本项目收入使用负面清单管理”及“便利外商投资企业境内再投资项下的股权转让资金的支付使用”两项便利化政策对于境外投资者通过境内设立的非投资性外商投资企业在境内开展股权投资和并购的交易架构设计具有重要的影响。我们将结合之前外汇管理局的相关政策对本次《通知》中的该两点重要变化进行解读。

一

《通知》对资本项目外汇收入使用负面清单的调整

对非投资性外商投资企业使用资本金境内股权投资的影响

本次《通知》对原来《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》(汇发〔2016〕16号)项下规定的资本项目收入使用负面清单进行了调整：

汇发〔2016〕16号	《通知》(汇发〔2023〕28号)
境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用，应当遵守以下规定：	非金融企业的资本金、外债项下外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用应遵循真实、自用原则，
不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；	不得直接或间接用于国家法律法规禁止的支出；
除另有明确规定外，不得直接或间接用于证券投资或除银行保本型产品之外的其他投资理财；	除另有明确规定外，不得直接或间接用于证券投资或其他投资理财(风险评级结果不高于二级的理财产品及结构性存款除外)；
不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外；	不得用于向非关联企业发放贷款(经营范围明确许可的情形以及中国(上海)自由贸易试验区临港新片区、中国(广东)自由贸易试验区广州南沙新区片区、中国(海南)自由贸易港洋浦经济开发区、浙江省宁波市北仑区等4个区域除外)；
不得用于建设、购买非自用房地产(房地产企业除外)。	不得用于购买非自用的住宅性质房产(从事房地产开发经营、房地产租赁经营的企业除外)。

上述调整中第4点放开了资本项目外汇收入投向非住宅类新基建房地产行业的限制，除“非自用的住宅性质房产”之外，允许非投资性外商投资企业以外汇资本金及其结汇所得人民币资金用于建设、购买办公、商业、酒店、仓储物流、产业园等新基建房地产项目。由于该调整，我们理解境外投资者通过在境内设立的非投资性外商投资企业投资或收购境内非住宅的房地产项目或企业的投资架构变得可行。

对于长租公寓而言，虽然其属于“非自用的住宅性质房产”，但一般长租公寓的项目公司从合规角度其经营范围中都会需要包括房地产租赁经营这一项，进而会被认定为“从事房地产租赁经营的企业”，因此，该类企业通过外汇资本金及其结汇所得资金投资收购境内的长租公寓项目(股权及资产)从外汇监管的角度也是可行的。

对QFLP试点基金投资新基建房地产行业的影响

对于以非投资性外商投资企业形式设立的境内不动产投资平台相比，以QFLP(Qualified Foreign Limited Partner，合格境外有限合伙人) 形式设立的境内不动产投资平台从税务角度更为友好。目前为止全国共有30多个省市出台了QFLP的试点政策，广东南沙新区、海南省、昆明经开区和陕西自贸区等地区的试点政策明确禁止QFLP投资房地产行业，而大部分地区QFLP试点政策则没有明确限制QFLP进行房地产行业的投资。

据我们了解，由于QFLP的设立需要各地主管部门对申请企业提交的可行性研究报告等申请文件进行实质审查和审批，而且存在汇发〔2016〕16号对资本项目外汇收入不得用于建设、购买非自用房地产的限制，外管局的沟通成本较高，实践中获批的投向房地产行业的QFLP并不多见，我们从公开渠道检索到有三个获批设立的投资新基建不动产行业的QFLP，分别专注于投资物流基础设施、城市更新及园区及国际高标准工业载体的资产[1]。而《通知》出台后，我们理解在当地QFLP试点政策没有限制QFLP投资房地产行业的情况下，通过在境内设立QFLP投向新基建房地产行业从主管机关的审批角度有了更灵活的沟通空间。

二

《通知》对非投资性外商投资企业境内再投资项下股权转让对价资金支付使用的调整

以外汇资本金原币划转支付股权转让对价

根据国家外汇管理局2019年10月发布的《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》(汇发[2019]28号，“汇发[2019]28号文”)，境内设立的非投资性外商投资企业可以通过外汇资本金原币划转或资本金结汇所得人民币资金开展境内股权投资。非投资性外商投资企业以资本金原币划转支付境内股权转让对价的，接收对价的境内机构应按规定办理接收境内再投资登记并开立资本金账户接收该笔对价。除了该等办理接收境内再投资登记的要求之外，出让股权的境内主体对于存入资本金账户中的股权转让对价的使用亦将受到负面清单的限制。

《通知》对于前述监管要求作出了修订。《通知》第(七)项提出，境内股权出让方(含机构和个人)接收境内主体以外币支付的股权转让对价资金，可直接汇入资本项目结算账户（该账户是从原资本项目资产变现账户整合而来），资本项目结算账户内的资金可自主结汇使用。

需要注意的是，《通知》附件四对上述汇发[2019]28号文的修订明确在这种情况下，出让股权的境内主体还是要按规定办理接收境内再投资登记，但是对于汇入资本项目结算账户的外汇收入可直接办理结汇且对结汇所得资金的使用亦将不再受限。

以资本金结汇所得人民币资金支付股权转让对价

根据汇发[2019]28号文的相关要求，若非投资性外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金支付股权转让对价的，股权出让方需要办理接收境内再投资基本信息登记并开立结汇待支付账户接收相关价款。虽然外管局在一些自贸区(例如上海临港新片区及海南洋浦经济开发区等)自2021年起相继出台了一些试点政策，只要该非投资性外商投资企业并非房地产企业、投资的项目也并非房地产项目，在自贸区内的股权出让方可以免于办理接收境内再投资基本信息登记，但仍需开立结汇待支付账户接收股权转让对价(境内个人接收股权转让对价款除外)[2]。结汇待支付账户内的人民币资金的使用同样将受到资本项目结汇收入使用负面清单以及结汇使用时的真实性审核的限制。对股权出让方而言对于资金收取和使用的便利性将受到较大的限制。

《通知》对于前述监管要求作出了修订。《通知》第(七)项提出，境内股权出让方接收外商投资企业以结汇所得人民币资金(来源于直接结汇所得或结汇待支付账户内的人民币资金)支付的股权转让对价资金，可直接划转至境内股权出让方的人民币账户。与前述以外汇资本金原币划转支付股权转让对价的方式相比，境内的股权出让方无需办理接收境内再投资基本信息登记且可以对该笔以人民币收取的对价资金自由使用，便利性进一步提高。

上述调整意味着境内股权出让方从非投资性外商投资企业收到的股权转让对价（不论是外汇资本金或其结汇所得人民币资金）的使用将不再受限，只要在合法合规的前提下，将该等对价用于偿还之前项目上卖方产生的关联方借款或银行借款均将变得可行。前述调整和变化将自2024年6月3日开始实施，该等变化亦将使得境外投资者在与国内的投资者竞争境内的收购项目机会时不会因外汇监管、外汇资金使用不便的因素而处于不利的地位。

三

《通知》未对非投资性外商投资企业境内再投资项下资本金使用的规则进行调整

《通知》中的便利外商投资企业境内再投资项下的股权转让资金的支付使用并未涉及非投资性外商投资企业以外汇原币或资本金结汇所得人民币资金通过出资或增资形式开展境内股权投资的情形。因此，若非投资性外商投资企业将外汇资本金或资本金结汇所得人民币资金用于支付对境内项目公司的出资或增资的，该境内项目公司仍需要到其注册地银行办理接收境内再投资的基本信息登记，开立资本金账户或结汇待支付账户接收该笔外汇或人民币投资款，资本金账户及结汇待支付账户内的资金使用将仍受限于资本项目收入负面清单的限制。

而且，如果该境内项目公司利用该外汇原币或结汇所得人民币投资款继续以出资或增资形式开展境内股权投资的，将依然按上述原则办理，其下述投资的每一级别的子公司、孙公司均需办理接收境内再投资的基本信息登记并开立资本金账户或结汇待支付账户接收投资款。从外汇管理的角度而言，非投资性外商投资企业外汇资本金及其结汇所得的人民币资金面临的是一个闭环的监管模式，其无法通过设立多层架构来规避资本金结汇使用负面清单的要求。但由于《通知》对该等负面清单作出了调整，使用非投资性外商投资企业投入的资本金（外汇及结汇所得人民币资金）层层下放用于项目公司非住宅类新基建房地产项目的开发建设从外汇监管和架构设计角度变的可行。

四

使用跨境人民币境内再投资的特殊规定

本次《通知》未提及资本项目人民币收入(跨境人民币)的安排。根据人民银行、外管局等多部门于2020年底联合发布的《关于进一步优化跨境人民币政策支持稳外贸稳外资的通知》(银发〔2020〕330号，“330号文”)第(九)项和第(十)项[3]的规定，外商投资企业以跨境人民币形式开展境内再投资以及支付股权转让对价，被投资企业或股权出让方均无需再开设人民币专用存款账户(人民币资本金专用存款账户、人民币并购专用存款账户或人民币股权转让专用存款账户)。在330号文之前，接收跨境人民币形式支付的境内再投资资金和对价款应由被投资企业或资金接收方开设人民币专用存款账户，相关的资金的使用和监管也应符合有关账户的要求。而根据330号文人民币专用存款账户被取消后，外商投资企业以跨境人民币形式进行的境内再投资以及支付的股权转让对价资金可以直接支付至被投资企业或股权出让方的一般账户，企业可以自行使用该资金(但仍应遵守资本项目收入使用负面清单的规定)，银行也不会就相关资金的使用做进一步的审查。

五

总结

《国家外汇管理局关于进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知》(汇发〔2023〕28号)的发布代表了中国政府对于跨境贸易和投资外汇监管的新思路，其调整了资本项目收入使用的负面清单范围，放开了境外投资者通过境内设立的非投资性外商投资企业投资新基建房地产行业的限制，回应和呼应了中央政治局在今年8月份作出的房地产市场供求关系发生重大变化、适时调整优化房地产政策的宏观政策导向。《通知》还便利了境内股权出让方从非投资性外商投资企业收到的股权转让对价的使用，使得境外投资者在与境内投资者竞争境内的收购项目时不会因卖方对于出售价款使用便利性的考量而处于不利的地位。

但值得注意的是，《通知》并未涉及跨境人民币的问题，跨境人民币境内再投资的资本项目收入负面清单是否也会发生变化，有待进一步观察。随着中国经济的开放和人民币国际化的深化，跨境人民币政策可能会在未来得到进一步的优化。我们将持续关注后续各地外汇局和银行在实践中对于相关新政策的衔接和执行的情况。

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注释：

[1] 我们从公开资料中检索到三个投资新基建不动产行业的QFLP，分别为(1) 世邦魏理仕一期(上海)股权投资基金合伙企业(有限合伙)，为首只中国物流基础设施基金，LP为CBRE某境外实体和包括泰康、国寿、太保在内的几家险资；(2)天津首信建瓴投资合伙企业(有限合伙)，重点投向城市更新及园区不动产领域，LP为首信建瓴有限公司；以及(3)苏州易苏股权投资合伙企业(有限合伙)，主要用于国际高标准工业载体建设及开发运营，LP为ESR某境外实体。

[2] 根据国家外汇管理局2020年11月13日颁布的《资本项目外汇业务指引》（2020年版），境内个人接收股权转让对价款的，无需办理接收境内再投资登记，也无需开立资本金账户或结汇待支付账户，投资主体可将外汇资本金结汇或以结汇待支付账户内资金直接支付股权价款。

[3] (九)便利外商投资企业境内再投资。非投资性外商投资企业在符合现行规定且境内所投资项目真实、合规的前提下，可以依法以人民币资本金进行境内再投资。外商投资企业使用资本项目人民币收入开展境内再投资，被投资企业无需开立人民币资本金专用存款账户，资金使用须遵守本通知第八项的规定。

(十)取消对外商直接投资业务相关专户管理要求。境外投资者将境内人民币利润所得用于境内再投资，可将人民币资金从利润分配企业的账户直接划转至被投资企业或股权转让方的账户，无需开立人民币再投资专用存款账户；被投资企业无需开立人民币资本金专用存款账户，资金使用须遵守本通知第八项的规定。

境外投资者以人民币并购境内企业设立外商投资企业或以人民币向境内外商投资企业的中方股东支付股权转让对价款的，相关各中方股东无需开立人民币并购专用存款账户或人民币股权转让专用存款账户。

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沈晓琳 合伙人北京办公室

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