【期刊】《交大法学》2017年第2期

虚假诉讼的法律规制——特集导读

作者：王亚新，清华大学法学院教授、法学博士。

内容提要：

       关于近年来虚假诉讼的蔓延及其危害已毋庸多言，立法上在不同领域对此采取的应对措施也众所周知。目前，法学界的关注已经转移到法律对这种有害现象的规制是否有效或者从相关法条的理解适用及司法政策等角度如何强化对滥用诉讼或仲裁等“公器”牟取非法利益的行为的遏制等方面。以此为背景，本刊组织了主要立足于民事程序法领域的这次专题研讨，并有幸获得吴泽勇、纪格非两位教授和罗恬漩博士的赐稿。

民事诉讼法理背景下的虚假诉讼规制

——以《民事诉讼法》第112条的适用为中心

作者：吴泽勇，河南大学法学院教授、法学博士。

目次：

一、 《民事诉讼法》第112条的适用实践

二、 通常诉讼程序中的虚假诉讼规制不力及其对策

三、 民事诉讼法理背景中的虚假诉讼规制

四、 结语

摘要：裁判文书考察表明，我国法院对《民事诉讼法》第112条的适用在程序上以再审为主，在主体上经常表现为公、检、法多方合作，在处理方式上则以驳回请求为主。法院在通常诉讼程序中查处虚假诉讼的动力不足、手段匮乏，是目前虚假诉讼规制实务中存在的主要问题。面对这一难题，不应抛开一般理论就事论事，而应将制度原理与对策性建言有机结合，在民事诉讼程序规范化的背景中探讨解决问题的策略。在综合考虑当事人主义与职权介入、诉讼要件审查与实体请求审查、通常证明标准及其提高等程序法理的基础上，未来法院可以在诉讼进行的不同阶段，根据案件审理的不同走向，对疑似虚假诉讼做出不予受理、驳回起诉、驳回请求、确认虚假诉讼等多样化的处理。

关键词：虚假诉讼 职权介入 诉讼要件 诈害防止参加

民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考

——基于实证视角的分析与研究

作者：纪格非，中国政法大学民商经济法学院教授、法学博士。

目次：

一、 虚假诉讼治理思路的民、刑差异

（一） 民事诉讼中的虚假诉讼： 以案外人实体权利保障为核心

（二） 《刑法》中的虚假诉讼： 以维护司法秩序为核心

（三） “以案外人利益保护为核心”的思路的不足

二、 司法实践中的虚假诉讼——现象与问题

（一） 现象

（二） 原因探究

三、 虚假诉讼的本质与范围的再界定

（一） 虚假诉讼的本质：“虚假行为”“主观故意”与“破坏司法秩序”

（二） 虚假诉讼范围与类型的再界定

四、 虚假诉讼规制思路的调整

摘要：我国《民事诉讼法》对于虚假诉讼的规制以案外人权利保护为核心。在规则实施过程中暴露了权利保护滞后、手段单一、成本高、难度大等方面的问题。欲解决这些问题，必须转换思路，统一民、刑对于虚假诉讼范围的界定，将“虚假行为”“主观故意”与“妨害司法秩序”作为虚假诉讼的构成要件，对于“单方实施的虚假诉讼”与“串通实施的虚假诉讼”采取不同的治理方法与程序。同时注意虚假诉讼的民刑衔接程序的设计。

关键词：虚假诉讼 民刑交叉 诉讼要件

论虚假诉讼受害人的救济： 

兼探讨第三人撤销之诉适用

作者：罗恬漩，中山大学法学院博士后研究人员、中山大学司法改革研究中心副研究员、法学博士。

目次：

一、 虚假诉讼受害人在虚假诉讼中的地位

二、 虚假诉讼受害人不同救济机制的对比与协调

（一） 再审

（二） 执行异议之诉

（三） 另行起诉

（四） 第三人撤销之诉

三、 虚假诉讼背景下第三人撤销之诉的原告适格

（一） 对第三人定性存在争议的案外人

（二） 受既判力主观范围扩张的案外人

（三） 未参加前诉的必要共同诉讼人

（四） 受虚假诉讼裁判结果危害的案外人

结语

摘要：虚假诉讼可能侵害的主体包括诉讼参加人和案外人。在我国当前民事诉讼程序和制度设计中，分别有再审、执行异议、执行异议之诉、另行起诉和第三人撤销之诉等多种救济方式，对不同救济方式不仅要从制度与程序对接与协调层面予以梳理，更需要从有效救济的角度对比分析何种途径更利于救济虚假诉讼受害人。再审救济的主体最全面，但在启动时往往需要公权力的介入及推动；而执行异议之诉、另行起诉所能发挥的作用非常有限；相比之下，第三人撤销之诉既可以弥补以上程序带来的救济不足，也回应了其在设立之初就被设定为规制虚假诉讼的立法目的。在初步可以证明存在虚假诉讼的情况下，应尽可能放宽第三人撤销之诉的原告资格，甚至可以将第三人撤销之诉作为启动虚假诉讼受害人救济之门。

关键词：虚假诉讼 权利救济 第三人撤销之诉

《法国民事责任改革法草案》解析与启示

作者：李世刚，复旦大学法学院副教授、法学博士。

目次：

一、 背景

二、 体例

三、 重要内容

（一） 关于合同责任与侵权责任的关系

（二） 责任构成

（三） 关于责任的免除与排除

（四） 身体损害的特别救济

（五） 两种特殊的民事责任类型： 陆上机动车责任与缺陷产品责任

四、 特点与启示

摘要：民事责任法改革是当下法国民法现代化的首要任务。本文对2016年《民事责任改革法草案》全文进行解读，旨在梳理出对中国民法典编纂具有重要比较法价值的内容与特点。该草案建议修订《法国民法典》，将合同责任与非合同责任集中整合规定。就内容而言，草案中有关责任构成要件的规范颇为简约，而起草者在救济规则的体系化与具体规则上投入较多。从整体上观察，与责任构成规则比较而言，起草者似更重视救济规则的建构，尤其是对某些特殊群体（如人身损害受害人、产品缺陷致害的消费者、陆上交通事故受害人）的利益保护，草案支持在某些领域内不再遵循区分合同责任还是侵权责任的传统路径，不从责任人角度出发，而是从对受害人救济的角度出发。

关键词：民事责任 侵权责任 合同责任 法国民法

法国债法改革对我国民法典制定的启示意义

作者：李贝，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员、法学博士。

目次：

一、 情势变更制度

（一） 法国法上情势变更制度的确立

（二） “情势”范围的界定

（三） 合同变更与合同解除

（四） 当事人再交涉程序的设置

二、 格式不公平条款的法律规制

（一） 我国合同法上格式条款规定的混乱现状

（二） 格式条款告知义务与不公平条款判断的分离

（三）  当事人身份对不公平条款认定的影响

三、 非债清偿以及不当得利的相关规定

（一） 不当得利与非债清偿的两分规定

（二） 不当得利的特殊规则与一般性规定的并存模式

（三） 当事人的主观状态对返还范围的影响

四、 合同解除制度

（一） 法国法合同解除的类型化

（二） 合同解除后返还范围的确定

摘要：2016年2月10日出台的《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》对法国的债法部分进行了全面修订。在我国民法典制定的语境中，这一比较法上的最新立法例无疑具有重大的参考价值。法国新债法改革中有关情势变更中“情势”范围的界定以及合同变更或解除的选择，有关不公平格式条款的规制，有关不当得利与非债清偿的区分以及当事人主观状态对受领人返还范围的影响，有关合同解除的类型以及解除后返还范围确定等问题的规定，均对我国现有制度的完善具有借鉴意义。

关键词：法国债法改革 情势变更 不公平格式条款 不当得利 合同解除

法国新债法的代理制度与我国民法总则代理之比较

作者：刘骏，法语布鲁塞尔自由大学（ULB）私法中心博士研究生。

目次：

导言

一、 代理与委托合同之区分

二、 代理权的一般规定

（一）　代理权的产生

（二）　代理权的范围

（三）　直接代理与间接代理

（四）　代理权之终止

三、 无权代理和代理权滥用

（一）　狭义无权代理的法效果

（二）　表见代理

（三）　代理权滥用

四、 代理权不明时的询问程序

五、 结论

摘要：法国法和中国法的经验表明分别规范一般代理制度和委托合同不代表必然采纳“代理权授予之无因性”理论，我国法可明确也可委托授权限制行为能力人完成法律行为。在表见代理方面，二者都强调第三人的合理信赖，不将“本人之归责性”作为单独构成要件，而是以例外的方式排除与本人无关的表象。就代理权终止时表见代理之适用，我国法可关注本人是否合理地通知第三人代理权终止之事实，而非一概由第三人就表见代理之适用提供举证责任。我国法解释上还可认为在代理权滥用时代理行为针对善意第三人仍有效。最后，法国法新设的“代理权不明时的询问程序”可供我们参考。

关键词：代理权 委托合同 无权代理 表见代理

冗余和遵循先例： 

系统论的考察及启示

作者：刘涛，南京师范大学法学院博士研究生。

目次：

一、 问题的提出

二、 冗余概念的系统理论意涵

（一） 冗余及其相关概念的系统理论定义

（二） 系统沟通的限制条件

三、 系统冗余与遵循先例

四、 司法、冗余和社会变迁： 遵循先例规则的启示

五、 结语

摘要：遵循先例规则是作为系统的法律进行运作的一种自我指涉方式。系统理论维度下对遵循先例规则的考察说明了这一法律制度并不是只属于“普通法”的传统，而是解决社会系统沟通如何可能的制度设计。法律论证是系统产生冗余并产生有效沟通的机制，冗余和多样性之间的紧张关系其实是包括遵循先例在内的司法制度“有意”制造的区分。通过区分沟通才能实现。对系统论下冗余和遵循先例的考察能够有力论战对司法论证仅是解释者意识体现的论断。更为重要的是，在系统论冗余理念下，我们能够发现我国的司法改革面临如何应对系统内部沟通互动与整合与系统外部环境结构耦合两个维度的挑战和机遇。系统理论为司法与社会变迁的共振提供了一条新的解释路径。

关键词：冗余 遵循先例 系统理论 司法改革 沟通

道德立场与法律技术关系的法哲学分析

——“技术中立说”与“技术修饰说”之批判与重构

作者：

王琳，中国政法大学法学理论专业博士研究生。

目次：

一、 技术中立说及其批判

二、 技术修饰说及其批判

三、 法律技术与道德立场关系的理论重构

（一） 实践权威正当化一般原理

（二） 服务型法律观

（三） 法律技术服务说之提倡

（四） 法律技术服务说与之前理论的比较

四、 回到泸州遗赠案的相关争论

（一） 公序良俗原则如何具体化？

（二） 法律原则何时适用？

五、 余论

摘要：由疑难案件所引发的关于道德立场与法律技术之关系的讨论，可以区分为“技术中立说”与“技术修饰说”两种立场。这两种立场都包含部分正确性： 技术中立说强调法律价值的独立性和法律技术对法官道德判断的约束作用；而技术修饰说则正确地提醒我们关注法律实践的合理性。但两种学说也都存在重要缺陷： 技术中立说忽视了法律技术适用上的争议性；而技术修饰说则消解了独立的法治价值的存在，使法律技术无法独立担当证立裁判结论的角色，却沦为对法官独断的道德立场的话语修饰。我们需要基于裁判何以能够拥有正当性的法哲学思考，对道德立场与法律技术之关系进行理论重构。重构之后的技术服务说不反对法官在裁判时进行道德判断，同时对法官如何进行道德判断提供了实质性的方法论指引与约束。

关键词：道德立场 法律技术 正当权威 服务型权威观

司法改革视阈下法律职业伦理教育之路径研究

——以大学生法律援助“课程化”为视角

作者：

※张涛，中国政法大学法学院2014级宪法学与行政法学硕士研究生；

※刘聪，中国政法大学法学院2015级宪法学与行政法学硕士研究生。

目次：

一、 引言： 法律人，你为什么不争气

二、 当前法律职业伦理教育的反思

（一） 法律职业伦理教育培养目标不明

（二） 法律职业伦理课程属性认知不足

（三） 法律职业伦理课程内容设置单一

三、 他山之石——国外接近正义教育的借鉴

（一） 澳大利亚——“接近正义教育”

（二） 比利时——“法律援助教育”

四、 一门课程——大学生法律援助

（一） 教学目标

（二） 教学内容

五、 余论： 法律职业伦理教育势在必行

摘要：加强法律职业伦理教育，是卓越法律人才培养计划与司法改革的共同要求。实证分析发现，高校法律职业伦理教育存在培养目标不明、课程属性认知不足、课程内容设置单一等问题。通过“大学生法律援助”课程化，把“法律援助教学”作为法律实践教学的重要组成部分，是加强法律职业伦理教育的新路径，有利于培养学生的职业伦理，提高学生的实践技能。

关键词：法学教育 法律职业伦理 法律诊所 法律援助教育

晚近美国福利权的学理与实践

——2006—2016年之评述

作者：胡敏洁，浙江大学光华法学院教授、法学博士。本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。

目次：

一、 问题的提出

二、 证成福利权的新努力

（一） 社会运动视角下的福利权

（二） 将福利权视为一种可进行“弱司法审查”的权利

（三） 借助他国经验反思本国福利权的未来

三、 晚近美国福利权实现的新课题

（一） 个案中的福利权：“凯利案”之后福利权的正当程序保障

（二） 中央和地方关系下的福利权： 州层面的福利权实践

（三） 公与私实现路径下的福利权： 国家强制抑或民营化

四、 结语

摘要：作为福利权“例外主义”的美国，并不积极承认并确保福利权的实现。晚近以来，美国福利权的理论探讨继续围绕福利权的性质、司法审查问题展开，但是已开始日渐带有鲜明的路径色彩，例如女权主义等。实践中，自福利改革之后，美国福利权的实现也面临着新的问题。通过这些学理、实践进展的梳理，可对中国相关研究和实践问题有所裨益。

关键词：福利权 司法审查 福利改革 争议

《专利法》第11条“除本法另有规定的以外”之辨析

作者：胡滨斌，上海交通大学凯原法学院讲师、法学博士。

目次：

一、 引言

二、 争论中的“除本法另有规定的以外”

三、 “不视为侵犯专利权”的教义学分析

四、 如何理解我国《专利法》中的专利权例外制度

（一） 从“外在理论”视角分析

（二） 从“内在理论”视角分析

五、 国际法视角下的专利权例外

六、 结语

摘要：按照全国人大常委会法制工作委员会及尹新天先生的观点，现行《专利法》第69条不属于专利权例外，因而不是《专利法》第11条中的“本法另有规定”。这是值得商榷的。《专利法》第69条中的“不视为侵犯专利权”与一般意义上的不构成侵犯专利权并不相同。在逻辑上，对于《专利法》有关条款的定性应当遵从相同的标准。如果认为《专利法》第14条及强制许可相关条款属于专利权例外，那么就没有理由不认为《专利法》第69条是专利权例外。从国际法视角看，《专利法》第69条主要与TRIPS协议第30条及第26条第二款相对应，属于典型的专利权例外。我国《专利法》第11条应当进行修改，将“除本法另有规定的以外”之措辞写入该条第二款。

关键词：另有规定 专利权  例外 强制许可

独任检察官制度： 理论框架与实证考察

——以上海基层检察院的试点为例

作者：林竹静，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员、上海市闵行区人民检察院研究室副主任。

目次：

一、 制度创新背景

（一） 主任检察官制度试点

（二） 检察官员额制改革

（三） 两项改革的交集与冲突

（四） 独任检察官产生的制度空间

二、 独任检察官制度界定

（一） “独任”析义

（二） “独任”与“单独承办”

（三） 作为“组织形式”与“职务称谓”的独任检察官

（四） 检察官与法官“独任”的区别

三、 独任检察官制度“上海样本”的机理与实践

（一） 制度创新机理

（二） 试点采样分析

四、 试点中的问题与完善途径

（一） 试点中出现的问题

（二） 后续完善的方向与途径

摘要：独任检察官是最高人民检察院在《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》中明确的新型办案组织形式。随着司法改革的深入，主任检察官办案责任制向彻底的检察官办案责任制发展已成趋势。有必要结合基层检察院的最新试点情况，对独任检察官制度创新的背景、定义、机理、架构，独任检察官与检察官办案组设置的问题与完善，独任检察官制度与之前试点的主任检察官制度的衔接与兼容等作全面考察，推动检察机关司法责任制改革深化完善。

关键词：独任检察官 主任检察官 检察官办案组 员额制 检察改革

被代理人成本：

公司法与公司治理的新理论（上）

作者：［美］佐哈·戈申（Zohar Goshen）

理查德·斯奎尔（Richard Squire）作者分别是哥伦比亚大学法学院教授及福特汉姆大学法学院教授。

译者：

※林少伟，西南政法大学民商法学院副教授、特华博士后科研工作站博士后；

※许瀛彪，西南政法大学民商法学院硕士研究生。

目次：

一、 引言

二、 代理成本理论的局限性

（一） 詹森梅克林模型及其延伸

（二） 代理成本理论的缺陷

三、 被代理人成本理论

（一） 能力成本

（二） 能力提升的授权副产品： 冲突成本 

（三） 合成： 控制成本矩阵

（四） 被代理人成本与代理成本之间的权衡（以上本期刊载）

（五） 授权机制

（六） 理解治理结构频谱： 授权与问责

（七） 频谱上的治理结构

四、 被代理人成本理论vs.代理成本理论： 启发

五、 结论

摘要：目力所及，在公司法研究中，代理成本理论占据主导地位。该理论认为，通过强制公司向股东分配更多控制权以降低管理者代理成本是法律应有作用。然而，该理论不能解释股东何以愿意投资于限制其问责管理者权力的公司。本文论述被代理人成本理论，指出公司治理结构达致最优时，能最小化投资者行使控制权时产生的被代理人成本及管理者行使控制权时诱发的代理成本。由于控制权最优分配因公司具体情形而异，股东权限程度的差异会形成不同的治理结构，而公司则从这些治理结构中理性选择。被代理人成本理论比代理成本理论在实证预测上更为准确，其还提出不同的政策处方： 立法者应允许每个公司基于公司具体的被代理人成本与代理成本之间的授权替代率（delegation substitution rate）来调整治理结构，而不是禁止甚或强制性推行某些治理结构。

关键词：代理成本 被代理人成本 控制权 公司治理

行政诉讼中滥用诉权的判定

——陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案评释

作者：章剑生，浙江大学法学院教授、法学博士。

目次：

一、 引言

二、 案情梗要与问题

（一） 基本案情

（二） 问题整理

三、 行政诉权的构成要件

（一） 当事人适格

（二） 诉的利益

四、 滥用诉权与司法审查

（一） 何谓滥用诉权

（二） 滥用诉权的判定

（三） 陆案中的审查逻辑

五、 结语

摘要：认定是否滥用诉权应当以当事人有诉权为前提。诉权由当事人适格和利害关系两个要件构成，基于此，应当认定陆红霞提起本案诉讼是有诉权的。滥用诉权判断的标准是主观上有过错或者恶意，客观上有为了获取违法利益而实施的诉讼行为。结合本案事实，陆红霞通过提起本案诉讼谋取违法利益十分明显，应当认定其滥用诉权。

关键词：诉权 诉的利益 利害关系 滥用诉权