童德华：主体间性理论对刑法现代化的再造

作者： 童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士，博士生导师。

来源： 《当代法学》2017年第3期。原刊责任编辑：王勇。感谢《当代法学》编辑部授权法学学术前沿推送。本文注释已略，建议阅读原刊。

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我国当下的刑法理论和制度建立在现代化的基础之上。当前，随着现代性理论的深入发展，我国刑法理论范式存在重大危机因而有亟待转型的需要，根据这种需要，刑法理论体系 （包括犯罪论体系）应当彻底放弃基于本体思维的体系意识，而以解决现实问题为理论导向，根据司 法审判的程式化逻辑予以建构。同时，基于民意参与的不可抗逆性，我们必须采纳一种开放的，而非封闭的刑法裁判体系。刑法理论结构开放与程式化的体系性发展要求，塑造了刑法理论体系具有论辩之功能及其需要的实践方向。那么刑法结构的论辩功能及其结构是否真的有其必要性呢？如果这种必要性存在，那么它应当如何才能在刑法理论结构和犯罪论体系中得到体现呢？本文试图根据主体间性理论对此做进一步深入的论证和探讨。

一般认为，主体间性理论形成于19世纪晚期，当时西方哲学开始从近代转向现代，其特点 是认识论哲学向语言哲学的转向，或者说是主体哲学向主体间哲学的转向。近代哲学以认识主体和认识客体的二元划分为前提，它为我们提供了一种从主体到客体的单向度认识模式，即 “主———客体”模式。基于对 19世纪末人类特定的社会历史境遇和自负的绝对理性观念的深刻反思，20世纪的哲学家开始意识到，这种价值取向以单向的主客体关系为基础，并不能指引人 们走向幸福与自由，由此形成的思维方式也无助于缓和激烈的社会冲突。从单一主体的主体性思维方式向多元主体间思维方式的转换便成为当时解决社会危机的理论诉求。在这个时期，胡塞尔在现象学中提出了他人与我共享的生活世界，伽达默尔提出主体间要通过对话达到双方的 “视 阈融合”，另外海德格尔的 “此在”与主体理论，萨特的个人与他人的 “主奴关系”论，都表明近代 “主———客体”认识模式受到了挑战。

主体哲学仅仅从自我出发去认识客观世界，在现实生活中，由于其他人对客观世界的认识存在差异，因此，承认自我与他人认知之间的分歧是很重要的。而主体间性理论正是基于这种自觉，试图为我们提供一个与主体哲学的单向度模式全然不同的认识视角和模式，它致力于在不同主体间如何有效形成共识，强调的是 “我们”认识的客观世界是什么样的。但是，主体间性理论在我国理论界并未受到应有的重视，尤其在法学界。在哲学界它也受到了某些学者的批判，如有学者认为 “主体间性”是一个似是而非的概念，“既没有增加任何新的知识，也没有超越任何 传统的、旧的知识；它不但没有使复杂的问题简单化，反倒使简单的问题复杂化。”对此，有学者提出不同看法，认为 “主体间性既是客观性的条件，又是客观性的基础，没有主体间性就 不可能有客观性，主体间性成为客观性的一个重要因素。客观性包括了主体间性。”

笔者认为，主体间哲学至少表现出和主体哲学不一样的理论情怀。 主体间性理论的出现意味着哲学家们开始思考传统主客体二元对立的思维方式的不足之处，进而取消主客体二元对立的思维方式，主张 “自我”与 “他者”之间的非二元对立的思维模式，从认知关系转向沟通关系， 在话语的商谈沟通中为自我与他者找到了平衡点。 按照主体间性理论，在认识的参与过程中重要的不再是认识对象，认识主体的主体性问题再次以新的方式得到了历史的确认。在人类历史上，对于认识主体的主体性问题的重视由来已久。早在古希腊智者时期，普罗塔哥拉就提出了 “人是万物的尺度”这样著名的命题，由此破解了在认识过程中专注认识对象的不足之处。在文 艺复兴时期，人类关切点从上帝转移到人类自身，人文主义由此诞生，说明在人类社会和认识道路上，认识主体的重要性。但即便如此，其认识结构还是设定为从认识主体出发到认识对象的理解过程。但是，主体间性理论则降低了认识对象的地位，其认识的主体不是单一主体，而是复合主体，主体间性的认识过程是认识的主体们在理解对象中获得共识的过程。到了20世纪后期，哈贝马斯基于社会理性的观念进一步将主体间性理论推向极致。他认为交往理性有别于实践理性，“因为它不再被归诸于单个主体或国家———社会层次上的宏观主体；使交往理性成为可能的，是把诸多主体连成一体、为生活赋予结构的语言媒介，其中参与者的同意与主体间的承认相 联系，并表现出准备承担来自共识的那些同今后交往有关的义务。”

哈贝马斯的交往理性理论为我们认识现代政治和法律的权威提供了新视阈： 秩序的建立有赖于参与者承认规范的有效性，因为人的主体性不再是建立在理性基础之上的认知主体，而是一个 与他者话语沟通的实践主体。 主体间性理论对于哲学社会科学领域的推动价值极大，因为自然科学发现虽然也有赖于主体间的共识，但其程度与哲学社会科学对于主体间的共识不可同日而语。哲学社会科学整体上涉及到价值、信念之类的主观活动，通常难以用经验科学获得验证。因 此，正义的多样化、价值的多元化、文化的多样性、地方性知识等等与形而上学、普遍性相反的概念，都成为哲学社会科学领域不得不面对和接受的概念。

首先，主体间性理论解构了传统政治权威的基础。 在人类社会发展程度不高的时候，社会共同体权力还具有原始民主的性质，缺乏国家所具有的政治权力的权威性。在这种情况下，社会共同体的权力结构中缺乏实施规范的强制性保证，而且其强制力缺乏稳定性。在此背景下，宗教和神灵观念就显现出其潜在的社会影响力，因为神灵观念是权力实现合法化的来源。神灵授权为世俗裁判者的权威提供了正当化根据，世俗裁判者也逐渐掌控了裁决权。反之，基于神灵观念的法律规范想要在现实中被遵守，必须借助于世俗权威的帮助，如果人们拒绝神灵观念，基于神灵观念的法律规范也难以获得现实效力。社会共同体权力的建立正好回应了这种需要，它让基于神灵观念的法律规范具备了世俗性的约束效力，拒绝遵守这种规范将会受到 “神灵的惩罚”，还会遭 受社会共同体权力的世俗制裁。但是在现代社会中，基本实现了宗教神权社会向世俗社会的转型，“世界的祛魅”使宗教丧失了绝对权威，神灵观念荡然无存，世俗统治者自然无法继续借助神灵观念为权力寻求合法性基础。

其次，主体间性理论为树立政治权威提供了新的方法。 理性化的反思侵蚀了道德、正义理念等世俗规范的根基，而传统习俗的有效性也遇到了很大争议。为了解决这个政治上的根本问题，我们不得不注意在政治领域发生的一些变化：第一，在现代社会中，恐吓和暴力是政治统治中应当尽可能避免使用的强制手段。基于此，政治权力要想让公民遵守法律，就必须使法律成为他们认为值得遵守的规则。第二，在现代社会中，为了赋予规范以应有的权威和保证，就必须重新赋予规范以新的内容，一方面规范要继续解决法律的事实性问题，另外还必须解决法律的有效性问题。规则的有效性并不仅仅在于它在形式上具有合法性，还应在实质上具备合法性保障。第三，在现代社会中，神话和传统已经无法形成规范在实质上的合法性基础，政治精英和抽象的自然法理念也不能为此提供有力保证，这要求我们重新作出选择，其中最佳的方案是，将现代规范体系的合法性基础建立在民主协商的基础之上，通过公民的自我立法，让公民既是规范的创制者，又是规范的承受者，从而使规范真正获得合法性保障，并使之成为其必须遵守的规范和值得遵守的规范。第四，民主、协商立法的方式只有通过基于具有交往理性的公民的合理商谈和互动沟通，在主体间性的政治架构中才能形成。可见，规范秩序的合法性与公民对于规范的信念有直接关 系。规范秩序的合法性程度越低，就越是需要其他因素的补充来稳定规范秩序。对规范的信念之所以是其中的一个关键因素，是因为 “主体间共享的信念构成了社会整合的媒介。”

基于上述认识，哈贝马斯大力提倡从主客体范式转向主体间性范式。他提出没有主体间性就 没有规则，亦无确定规则的正当性，从而开创性地发展了康德 “无规则即是无理性”的命题。 因此，哈贝马斯认为：哲学必须从近现代对主体意识的强调转向对主体间意识和交流过程的关注，关注 “自我”与 “他者”之间的对话与交流。在交流过程中出现对规范有效性的质疑时，对话各方应展开辩论和批评以调整语言沟通。而对话和沟通必须建立在符合认识主体之间 “理 性交流”的基础上，避免诉诸强制性权威。这是一个着眼于 “自我”与 “他者”对话沟通关系的体系，它试图避免 “自我”的话语霸权。惟其如此，才能在政治中破除精英思维，更充分地将民主协商的机制纳入政治冲突的解决体系中来。

法律实践无疑是一种理性的实践。正如哈贝马斯所言，我们已经看到，法律裁判能否在法律实践中获得权威，在很大程度上与法律的真实性、法律的有效性密切相关。可以毫不夸张地说，主体间性理论在现代刑事法律生活的基本面向上具有决定性作用。

首先，主体间性理论对于现代刑事裁判结构具有全新的建构价值。 在一般情境下，法官、起诉方、辩护方是司法裁判的基本主体。起诉方和辩护方不仅在司法裁判活动中直接代表利益冲突的正反两方，还间接代表了其他关注司法裁判但没有直接参与裁判活动的广泛的法律受众，这些法律受众之所以关注司法裁判，是因为裁判结果所表达的利益分配规则对他们有或大或小的影响。除此之外，还有作为中立方的法官及其背后的诸多法律受众，这部分法律受众或许是抱着 “看热闹”的心态参与进来的，但其实他们在关注着司法裁判是否能确立分配的正义规则。毋庸 置疑，法官与起诉方、辩护方之间在地位上是平等的，他们应使用具有平等、自由、民主色彩的交往语言进行沟通、协商。但就现代司法裁判本身看，因为强制力不足以为裁判权威提供全面的保证，因此，所有人最关心的还是它能否落到实处、通过何种方式得到实现，这就给中立裁判者提出了更高的标准和要求。基于法官的立场而言，裁判结果的有效性、合法性、合理性是其裁判是否被认可的重要因素，因此一个平等、公正的沟通机制必不可少，通过平等的对话与沟通才能在裁判参与者遵守规范的基础上，获得作为直接对话主体的诉讼双方的接受。只有在这种理想情境下，规范才有可能同时获得约束力以及有效性。与此同时，基于起诉者和辩护者的立场而言，只要裁判活动符合了法律论证原则和程序，并且自己是作为平等的主体参与法庭裁判活动并与对 方进行辩论，自己的立场与诉求得到了充分表达，就能够接受和认可裁决的结果。

在法律生活中，主体间性理论的优点是十分明显的。因为， 社会若想保证其法律规范被遵循，须具备两个条件，一是实施法律的强制力，二是法律规范必须是值得遵守的规范。 法律强制执行的效果远远不及法律被人们所自觉遵守，而法律能否得到自觉遵守，取决于参与者对于法律事实的接受和对法律目的的认可。无论是法律事实还是法律目的，都必须经由发现和理解的过程，按照主客体认识模式，法律事实与法律目的发现在很大程度上取决于裁判者，在公权力过于强大以至于私权力严重萎缩的情景里，就会在裁判中形成强势理论和弱势理论，其中，被告一方的辩护意见和理由往往无发挥的余地，这是典型的弱势理论。强势理论和弱势理论之间是难以获得平等、充分协商的，由此必然导致法律裁判难以获得认同。我们完全可以用这种看法来解释我国 “信访不信法”这一司法困境的法律机理。而根据主体间性哲学理论，“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着，法不是实体的事物……一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种 ‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在 ‘主体间性’（Intersujektivitt），此乃不言而喻的。”可见，裁判结构也应当建构为主体间性结构，而不是主客体结构，这样才能促成参与者对法律事实的接受、对法律目的认可、对司法裁判的认同，并有效避免对司法裁判的抗拒和抵制，最终确保公民习惯于通过非暴力方式表达自己的诉求。