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编者按：
云知队罗云律师接受被告人沈江峰的委托，就公诉机关指控被告人获取的稿酬是否构成公款，是否构成贪污的问题进行辩护。近日，浙江省绍兴市人民检察院作出《撤回抗诉决定书》认为，绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑抗【2017】4号抗诉书对绍兴市越城区人民法院审判被告人沈江峰涉嫌贪污罪一案的（2015）绍越刑初字第1809号判决（裁定）提出抗诉，经本院审查认为抗诉不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。
就该稿酬的定性是否构成公款的辩护词分享，请各位指正>>>
天册·云知队
2017年10月16日
辩护词
尊敬的审判长及合议庭成员：
浙江天册律师事务所接受被告人沈江峰的委托，指派我作为其一审辩护律师参加诉讼。辩护律师通过查阅卷宗并会见被告人，以及今天庭审查明事实，结合相关法律规定，发表以下辩护意见，供合议庭审议。
被告涉嫌贪污与受贿两项罪名，辩护人仅对贪污进行辩护。
辩护人注意到，公诉机关指控被告人贪污款项，分三种情形，辩护人仅对其指控的稿酬是否构成贪污进行辩护。
一、稿酬数额事实不清，定性为公款错误。辩护人认为，被告人获得稿酬，属于其合法收入，不属于公共财物。因此，被告人获取稿酬不构成贪污罪。
关于稿酬，辩护人从事实认定与法律适用方面展开辩论。
（一） 关于事实认定。辩护人认为，指控贪污款项中的第2、13、17笔款项，事实认定不清（略）
（二）关于法律适用，辩护人认为，被告人获取稿酬属于其合法收入，不属于公共财物。因此，被告人收取稿酬的行为并不构成贪污罪。理由如下：
关于稿酬的定性，是合法收入还是属于绍兴市教育研究院的公共财物，直接决定是否构成贪污罪，因为贪污罪的客体为公共财产。
涉案的这些教辅书籍的署名分为两种：其一、被告人沈江峰作为编委会主任及编写人员；其二、本书编写组。需要合议庭特别注意的是，涉案书籍90%的编写人员并非绍兴市教育研究院的员工，而是其他学校的任职教师。
根据《著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者；第三款规定：“著如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。涉案教辅书籍的两种署名方式都不是绍兴市教育研究院，即涉案教辅书籍的作者并不是绍兴市教育研究院，除非绍兴市教育研究院有相反证据予以证明。
根据《著作权法》第十一条第二款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”该条规定为法人作品的定义，如果涉案教辅书籍构成法人作品，则作者为法人，包括稿酬的所有著作权均属于法人。
根据《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。该法条对职务作品进行了规定。该条文的前半部分规定了一般职务作品，后半部分规定了特殊职务作品。
根据上述法律条文，我们不能得出如下结论：
其一、如果涉案书籍构成法人作品，其权利归属为法人，其稿酬属于法人，如果侵吞该稿酬，则构成贪污；
其二、如果涉案书籍构成特殊职务作品，作者对职务作品仅享有署名权，著作权的其他权利均由单位享有。获取报酬权属于署名权以外的其他权利，换言之，稿酬属于单位，如果侵吞，则构成贪污；
其三、如果涉案书籍构成一般职务作品，著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用，作者可获得单位奖励。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。换言之，如果是一般职务作品，著作权为作者享有，但单位有权优先使用等相关权利。单位的这种使用权是基于法律对作品的著作权的限制产生，是一种法定许可制度。这样规定的目的在于平衡作者与他所在单位双方的正当利益。也就是说，一般职务作品的包括署名权、获取报酬权在内的所有权利均为作者享有，只是单位在一定期限内获得许可权。其稿酬的定性为作者的合法稿酬，而不是单位的公共财产。
因此，获取报酬权即稿酬如果为单位所有，其前提就是该作品构成法人作品或者构成特殊的职务作品。
下面，辩护人分别就涉案书籍是否构成法人作品与特殊的职务作品来论述。
辩护人认为，涉案书籍即不构成法人作品，也不构成特殊职务作品。理由如下：
根据《著作权法》第十一条的规定，法人作品的构成要件有三：其一、必须由单位主持创作；其二、必须代表单位意志；其三、作品产生的责任必须由单位承担。三者缺一不可，缺少任何一项，则不构成法人作品。
首先，关于“由单位支持创作”，应当由代表单位人员负责组织该项创作，从创作的提出、立意、人员、日程的安排、物质技术条件的提供、创作的进程、完成等各个方面都由单位主持，而并非只是简单的提出任务，布置工作。
就本案而言，涉案书籍的编写并不是绍兴市教育研究院的一项工作任务，反而根据教育部、教育厅的相关规定，而是明令禁止的行为。因此，无论从创作的提出、立意、人员、日程、物质技术条件的提供、进程、完成的各个环节都不是单位组织主持。
至于证据中有显示单位提供一些打印、复印并有少量的当日免费餐饮，以及为数极少的一些会议中的一些工作的安排。显然，不是各个环节都有法人主持。因此，关于“由法人主持创作”并不成立。
其次，“代表法人意志”是指创作思想及表达方式均须代表、体现单位的意志。因此，如果某一作品完全或者主要体现了单位的意志，个人创作者自由思维的空间不大，即可认定代表了单位的意志；但个人在单位提供或者要求的条件下，可以自由发挥创造力、抒发其思想，对作品的结构安排、情节处理、材料取舍、思想表达等可以由个人意志所决定的，这不能认定为体现了单位意志。
就本案而言，涉案书籍均为一些习题集，作者有完全的自由创作空间，绍兴市教育研究院对涉案书籍的编写并没有任何限制。相反，编写人员及作者可以自由发挥创造力、对书籍的结构安排、情节处理、材料取舍、实现表达等都由作者决定，显然不能体现单位意志。因此，关于“代表法人意志”也不成立。
最后，“责任由单位承担”，是指作品产生的责任必须也只能由单位承担，个人实际上承担不了作品产生的责任，而不是要承担责任和能承担责任。这里强调的是必须也只能由单位承担责任。
就本案而言，涉案书籍产生责任并不只能由单位承担。
当然，认定是否属于法人作品，除了看其是否具备上述三个要件之外，还可以看该作品是否必须由法人署名，而不能由个人署名。如果客观上可以由实际创作者署名，则不应认定为法人作品。只有实际创作者署名发表不能达到予以创作目的和实现预期社会意义的作品，才能视为法人作品。
就本案而言，涉案书籍对参编人员署名或者署名为本书编写组，均不是法人署名。事实上，客观上可以由实际创作者署名。因此，从这一点来说，其也不构成法人作品。
辩护人已就涉案书籍不构成法人作品进行详细阐述，下面就涉案书籍同样也不构成特殊职务作品进行论述。
根据《著作权法》第十六条的规定，特殊职务作品的构成要件有四，其一、完成单位工作任务；其二、作品主要利用单位的物质技术条件；其三、因作品产生的有关责任由单位承担；其四、该作品主要是工程设计图、地图、计算机软件等具有实用目的的作品。四个要件必须同时具备，缺一不可，缺少任何一个要件，则不构成特殊职务作品。
下面，辩护人就特殊职务作品的每一个构成要件，结合本案实际，进行辩驳。
首先、作者所进行的创作是为了完成单位的工作任务。所谓“工作任务”，根据《著作权法实施条例》第十一条规定：著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。因此，如果作品的创作不属于作者的职务范围，或者临时安排的单位的正常业务活动有直接关系的创作，由此产生的作品不是职务作品。
就本案而言，编写教辅资料不是单位职工的“工作任务”，理由如下：
1、没有“工作任务”的法理基础。
首先，国家教育部，省教育厅有关教研工作条例和教育局教研机构工作职责，都没有规定与要求教研机构具有此项职能。如果有此规定，请公诉人提供相应证据。
2、编写教辅书籍属于教育部、教育厅明令禁止的行为。
就本案而言，教育部、新闻出版总署、国家发展改革委、国务院纠风办等发布《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》（教基二[2012]1号）及以前的多项规定：负责实施考试命题、监测评价的单位不得组织编写学生有偿使用的同步练习册、寒暑假作业、初中和高中毕业年级考试辅导类教辅材料。本案中，绍兴市教育研究院作为负责实施考试命题的单位，属于教育部、教育厅明令禁止不得组织编写有偿使用的同步练习册等考试辅导类教辅材料。因此，编写涉案书籍不可能属于包括被告沈江峰在内的在单位中应当履行的职责。
基于以上两点，编写教辅显然不是教育研究院应当履行的职责。
3、 没有“工作任务”的业务需要。
与职务作品相关的创作任务还应当与单位的正常业务活动有直接关系。认定职务作品还有一个条件即是对作品的使用属于作者所在单位的正常工作或业务范围，也就是说，作者创作的作品能为本单位正常业务所使用。否则单位安排职工从事相关创作即没有实际意义。
就本案而言，教研室、研究院相关工作的产品应当是教学调研报告，考试评价试卷，促进教师专业发展、引领教师有效教学。“编写教辅”与单位正常业务活动没有关系。也就是说，单位业务活动根本无须“教辅”这个作品。
4、没有“工作任务”相应保障。
“工作任务”的前提是，编写者与单位必须有劳动关系，也即雇佣关系。就本案而言，涉案作品的参编作者90%的人与单位不存在劳动关系，没有义务承担相关工作任务。而且教育研究院没有以单位的名义给任何一位参编人员布置工作量，负责工作酬金，提供工作支持的保障制度，从未专门为其开支相关经费。
辩护人注意到，检方提供的卷11中极少的单位工作月报中有“新课程新同步”等书籍交稿、校对；极少的教研员工作小结中有《新同步》等书籍修改补充、继续抓好新课程“书圣”系列、《浙江新高考》等资料的编写修订工作；教育研究院英语教研工作思路中有：做好《初中生英语学业考试指导用书》等书的编写和使用指导工作；还有部分书籍的发行工作等。
关于上述证据，辩护人认为，有关教辅书籍的编写等因为教育部、教育厅明令禁止不可能成为应当履行的工作职责；工作月报仅是工作的简单罗列，罗列上去的并不一定属于应当履行的工作职责,比如教师在学期结束前进行学期工作总结，就有什么论文获得省二等奖，罗列上去的就不一定本职工作；还有一些属于某教研组的工作安排，并非教育研究院的工作职责；校对、发行、研讨涉案教辅书籍显然也不属于其应当履行职责。而且从未在教研院进行考核，与其工资、奖金并不关联。而且，会议中有大量非工作的事项，不能说明记载于工作月报的就是职务行为，显然也不是其应当履行的工作职责。
提请合议庭注意是的，这些所谓的工作月报、活动安排的形成时间绝大部分时间在2008年之前，2011年之后都没有。如果按照检方的观点，2011年之后，就不属于本职工作了。
其次，“作品主要利用单位的物质技术条件”。
关于这一点，《著作权法实施条例》第十一条第二款规定：著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。这一规定体现两层含义，一是作品的创作必须以一定物质技术条件为基础，没有这些物质技术条件，作品就难以进行创作。换言之，在一般情况下，该物质技术条件，作者个人难以具备。司法实践中，主要是指一些高昂的实验设备，个人难以具备，如医药研发实验室等。因此，如果是纸张、电脑等通用的物质，显然不属于这里所称的物质技术条件。二是该物质技术条件是单位为该作品的创作专门提供的，而不能作为他用。
就本案而言，检方没有提供绍兴市教育研究院就涉案教辅书籍的编写提供任何物质技术条件。只是在部分证人的证言中提及研究院为编写组提供了复印的一些纸张、在部分会议的召开后提供了免费午餐等。如前文所述，提供一些复印条件，显然不可能成为涉案教辅书籍编写的主要物质技术条件，而且这些复印设备及纸张也不可能专门为编写人员提供，少量的餐费补贴也不可能是编写书籍的专款。因此，这一要件也不具备。
再次，关于 “因作品产生的有关责任由单位承担” 这一点，辩护人认为，如果将单位承担责任解释过宽，将导致任何为完成单位工作任务创作的职务作品都可以认定为属于由单位承担责任的情形。
最后，作品主要是工程设计图、地图、计算机软件等具有实用目的的作品。就本案而言，涉案教辅书籍属于文字作品，显然不是前述具有实用目的的作品，辩护人认为，特殊职务作品主要限于企业、设计单位的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等特殊作品。在张铁军与张文斌侵犯著作权纠纷上诉案中【（2010）鄂民三终字第62号】中，认为《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品，系指如产品设计图等此类无法由自然人承担责任作品，而且需要利用专门的资金、设备或者资料才能完成。因此，涉案教辅书籍显然不属于该类特殊作品。
辩护人认为，涉案教辅书籍显然不属于法人作品，也不属于特殊职务作品。因此，其作品相应的稿酬不属于法人，即不属于本案的绍兴市教育研究院。因此，该稿酬显然不属于公共财产，其获取稿酬，不属于贪污。
辩护人认为，以下几个问题同样值得关注：
其一、关于沈江峰是否参与创作，是否属于作者这一问题。
辩护人认为：
1.《著作权法》第十一条第二款规定：创作作品的公民是作者。
2.《著作权法》第十三条规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。
3.《著作权法实施条例》第三条 著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
就本案而言，被告人作为涉案教辅书籍的主编或者实际主编，主要完成以下工作：
总体来说，沈江峰承担了涉案教辅书籍的总设计、质量总监职责，是该类作品的核心与灵魂。同时，也承担了其中部分作品的具体撰稿任务。
被告人沈江峰就涉案教辅书籍独立提出有关作品创作会议，拟定了的著作全部书名；独立提出了作品创编的学术理念、指导思想与编写原则。编写理念与指导思想的确立是作品独立性、个性、独创性的基石。对其他编写人员编写内容的取舍、选择、安排、设计使之与同类作品相区分；独立构思确定了整体布局与单元学习体例；自主邀请了或授权分册主编邀请行业内外的参与编写作者，与之沟通有关创作意图、达成合作意向；指导各分册，形成编写大纲，编制样章，协调各分册、模块内容与篇幅，指导各分册难度的掌控；代表作者与出版单位签订协议、决定有关合作事项、独立提出排定作品创作进度、负责有关著作投有关方面评审的具体工作；审读全部作品末校，对重点作品负责通稿、使文字规范、正确、表达风格一致；选择、确定全部著作版式设计、封面设计与装帧设计，选配确定插图、插花，撰写全部作品的“编写说明”“序”“后记”等文稿。
总体来说，被告人沈江峰作为合作作品的核心与灵魂，独立主持、主导、主创了作品的创作活动，形成了独立的智力成果，并为之付出巨大的、艰苦的劳动。显然，不属于为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者其他辅助工作。
其二、关于涉案教辅书籍是否属于一般职务作品问题。
辩护人认为，一般职务作品的前提在于该作品的形成来源于单位的工作任务，即应当履行的职责。关于这一点，辩护人在特殊职务作品中对这一要件进行阐述，这里不再重复。
退一万步来说，即便构成一般职务作品，其著作权仍然属于作者，只是单位具有一定的优先使用权，但并不影响著作权权属的定性。
其三、如何正确理解《著作权法》实施条例第十二条：职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。
辩护人认为：本案并不具备适用该条文的前提，因为适用该条文的前提是：作者许可第三人。本案中，作者是沈江峰等编写人员，第三人是作者及单位之外的第三方。本案中，作者并没有许可第三人使用。退一万说，即便许可了第三人使用，稿酬应当由作者与单位按确定的比例分配。既然属于一般职务作品，其稿酬应当由作者所有，属于其私人合法财产，如果作者未按约定支付一定比例给单位，那仅仅是一种民事债务关系，其占有的不是公共财产，而是他人的私人财产，单位可以通过民事途径解决，而不影响其法律定性。
其四、既然编写教辅不属于教育研究院的“工作任务”，为什么被告人要乐于编写？
长期以来，有关图书销售的收益，支持了单位生存、发展，给单位职工提供了福利，也为教育局开展工作提供了部分物质保障。编写者赚稿费，单位赚书款差价。就本案而言，被告人完全可以将销售图书的机会给其他单位，但是为了单位的利益，将销售的资格给单位，目的是为单位谋利益。十多年来，一共为单位获得1500多万的利益。但是，不能因为单位销售教辅带来利益，从而认为其编写教辅就属于“工作任务”，是应当履行的工作职责。
其五、贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
客观归罪，如果这样，教育研究院的参与编写教辅书籍的教研员也应当追究是责任。事实上，这些人至今逍遥法外。他们与被告人没有任何区别，都分稿酬，都明知被告人与他们共同分稿酬，瓜分十多年，如果是公共财物，就是吃了豹子胆，也不敢这样明目张胆瓜分。
辩护人认为，贪污罪构成主观上必须有非法占有公共财物的动机。就本案而言，2014年9月，在党的群众路线教育中，被告人沈江峰还如实申报了本案涉及的稿酬（编、审、组等），其并没有非法占有公共财物的主观故意。
因此，将稿酬瓜分是否构成贪污这一疑难的法律问题，让一个中学教师来进行判断，显然是不公平，显然属于客观归罪。
综上，辩护人认为，公诉机关的指控不能成立。
辩护人：浙江天册律师事务所 罗云律师
二〇一六年五月二十日
附：浙江省绍兴市人民检察院《撤回抗诉决定书》
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