如果从晚清法律改革算起,源自西方的法治主义幽灵已经在中华大地游荡了一个多世纪。每当我们看到某些著名法律人士十分娴熟地引用外国法律理论或者案例,言必称希腊罗马,行必推欧陆英美,却对中国自古及今的法律历史懵无所知,或只能蹩脚地加以引证的时候,不禁对百余年来法治主义在于中国的影响心生疑问:难道我们还没有从虚无主义的泥淖中彻底摆脱出来吗?如果将法治或法治主义比喻成晚清法律改革者为解决中国积贫积弱问题而开出的一剂西式药方,那么这种西式疗法是否比传统中医更为有效,真的药到病除了吗?在治疗过程中,我们又是否考虑了中国社会的特质,在药量和施用方法上进行适当调整,做到了对症下药呢?
无数事实告诉我们,世界上既不存在包治百病的灵丹妙药,更不会有一种药品能够治愈所有人的不同疾病。随着全球化格局的重新构建,面对中外法律文化不断交融之势,我们有必要基于历史的思维再出发,对法治这一西式药方的来历正本清源地进行检讨,以祛除长期以来笼罩在法治主义光环下的知识魅影。
首先,应该承认,西方社会关于法治的成功经验是人类智慧成果的重要组成部分,值得其他非西方国家人们认真思考和严肃对待,而不是简单粗暴地予以否定。但西方社会的法治或法治主义绝不像某些学者所宣扬的那样天生具备或一蹴而就,而是经历了漫长的演进过程。尤其值得注意的是,它恰恰诞生于黑暗的中世纪,在冰与火的淬炼中成为一种普遍的社会共识。
在有关西方法治的各种叙事中,司法的独立性可能是最吸引人的部分。当然,这与我们今天广泛认可的权力分立与制衡原理并无二致。欧洲法律史家雅各布提醒我们:“只有认识到司法活动的宗教性,才能理解西方法律文化的某些特征,特别是司法相对于政治的自主性。”然而一方面中国司法活动从来就不具有与西方类似的宗教性,另一方面,经常被某些学者奉为法治楷模的西方国家也早从宗教性中摆脱出来,这是不争的事实。因此,从学习借鉴西方法治经验的角度看,我们自然没有必要先培育出一个司法的宗教性,再试图藉此实现司法的独立性。只能立足当下,探寻未来中国的法治之路。
其次,西方法治或法治主义概念亟须厘清。近年研究发现,与中文“法治”对应的德语表达Rechtsstaat产生于1798年后,英语Rule of law则产生于19世纪末期,法语État de droit更迟至1907年方才定型。整体而言,法治或法治主义概念产生较晚,绝非古希腊罗马时代便已有之。西方法治或法治主义产生之前和产生之后,也始终面临各种威胁和挑战。即如两次规模空前的世界大战,便发生在所谓西方法治诞生以后。
上世纪40年代中国刑法学家蔡枢衡教授犀利指出:“法治这东西是八面玲珑的,它可以和君主同居,也可以和民主结合,还可以和独裁握手。”换句话说,法治不过是一种社会治理模式,不仅具有专业技术性,更带有明显的中性特征。因此,它可以和君主、民主、独裁中的任何一种制度结合。这种说法看似离经叛道,但难说新奇,因为生活在两千多年前的司马迁早就给法律下过一个定义:“法者,治之具也。”一言以蔽之,法律在给予人们公平正义同时,总是难以摆脱其作为社会治理工具的基本属性。这两种属性可以长期并行,也可能偶尔相悖,但总是如影随形,相伴而生。
再次,西方法治经验能否作为人类社会发展的唯一正确之路,值得其他国家放弃固有法律传统,全方位地仿效学习?为了回答这一艰巨问题,我们不妨参考下相关领域的研究成果。若干年前美国加州学派代表人物王国斌教授通过对比研究16世纪以来欧洲和中国经济历史,发现所谓经济发展的“欧洲模式”其实并不存在,中国社会转变的强大动力更多来自内部,而非大家经验上所认为的产生自外部压力。在此观点启发下,我们是否可以认为:中国学界流行多年的所谓西方法治主义,也不过是种臆想呢?
一个不容忽视的事实是,不论地理空间上的西方,还是文化意义上的西方,在“西方”这一宏大叙事之下,既模糊了民族国家多元复杂的文化历史,更抹杀了不同国家间的法律差异。然而直到今天,欧陆法系和英美法系的差别并没有抹平,甚至在同一法系之下,不同国家可能同样以法治著称,但彼此法律仍是千差万别。因此,所谓西方法治主义极其笼统,世界上并不存在纯粹单一的法治模式,更不存在唯一正确的法治道路。
坦白地说,我们以往在传述西方法治经验过程中,因为认知局限导致引进一些并不可靠的法律内容。例如某些陈年冤案获得平反后,有人经常引用一条据说来自西方的著名法谚——迟来的正义不是正义,以示感叹。但最新研究表明,这一法谚的始作俑者无从查考,穷尽所有手段,也只能找到一条类似的英文表达。如此尴尬的情况表明某些领域严重缺乏独立思考能力,同时也与我们以往翻译引进西方法律知识的整体质量不高很有关系。总之,在引用或借鉴西方法治经验过程中,我们需要更为全面地认知西方法治,而不是有意无意地制造或传播一个个查无实据的法治神话。