毛海栋 | 技术何以规制?——技术规制的概念证成与意义探究

近年来随着网络和数字技术的广泛应用,人们逐渐认识到,技术不仅是法律规制的对象,还可以被用作规制行为的手段或工具。后者可被称为“通过技术的规制”或“技术规制”。通过技术手段规制人类行为的理念和实践几乎与人类存在的历史一样久远。古老的门锁即包含着通过技术手段来防止盗窃的规制理念。英国哲学家边沁在18世纪就设想了通过技术来改造和规训人的全景敞视建筑。然而,与法律和社科学者千百年来对法律运作的系统研究相比,通过技术进行规制的现象和原理长期以来并未受到应有的重视。无怪乎科技与社会研究(STS)的领军学者希拉·贾萨诺夫感慨道,尽管现代技术系统安排和治理社会的权力堪与宪法相匹敌,却没有一套系统的思想体系来阐明赋予技术统治权力的那些原则。

20世纪70年代以来,哲学和社科学者开始更多地探讨技术的规制效应,如思想家福柯对边沁设想的全景敞视建筑进行了系统阐发,技术哲学家温纳对技术的政治性进行了深入研究,并提出“技术就是立法”。90年代后,技术哲学、技术社会学、设计理论、媒介研究以及信息系统研究等领域的学者进一步运用“功能可供性”“铭写”“脚本”以及系统论等概念和理论对技术的规制机制进行了深入研究。然而,真正引发法学界对技术的规制作用展开热烈讨论的是法律学者莱斯格提出的“代码即法律”(Code is law)主张,其认为代码技术是网络规制的重要手段,而法律可以通过影响技术而实现间接规制。该主张激发了一系列对技术规制现象的研究,并发展出若干描述技术规制现象的概念,如“架构”“规范性技术”“通过设计的规制”“法律3.0”等。其中,“技术规制”这一概念最具概括性。

事实上,以“技术规制”为代表的相关概念代表了一种对林林总总的技术规制现象进行整体性研究的思路。不同于分别针对算法、人工智能、大数据分析等具体技术现象采取的个别化研究思路,这一整体性思路把技术规制作为一类与法律相并列、类比和对比的独特规制模式,通过探讨各种技术背后共同的规制机制和风险挑战来系统地“阐明赋予技术统治权力的那些原则”。这一思路不仅能够推进技术规制模式的理论化和体系化,完善和丰富多元规制理论,也将有助于从总体上考察通过技术(尤其是数字技术)的规制对社会和法治的挑战,进而通过规范技术规制与法治的双向互动来回应上述挑战。

诸多学科的研究表明,技术规制机制的复杂性并不亚于法律。因此,对技术规制问题的研究将是一个系统工程。然而,在正式开展这项研究之前必须先解决一个前提性问题,即技术为何能够构成一类独特的规制模式并被公共部门和私人部门用来规制人们的行为?这首先需要通过一个统合性的概念来囊括各种通过技术进行规制的现象,并通过对其构成要素的阐释来准确界定。其次要回答,不同类型的技术背后是否具有共通的内在规制机制以及与法律的规制机制相比其是否具有独特性?最后需要追问,技术的规制机制何时构成法律意义上的技术规制?本文将通过对上述问题的讨论和回答来证成“技术规制”这一概念的适当性和必要性,并提出一系列值得进一步探究的议题。

20世纪90年代以来,法学界开始密切关注和广泛讨论通过技术规制人类行为的现象,并发展出一系列概念对其进行描述和分析。通过对这一概念谱系的梳理,可以发现学者们对技术规制现象认识不断深入的脉络、理解上的重要分歧以及共同的问题意识和现实关切。在此基础上,本文尝试通过对“规制”和“技术”这两个要素的讨论来界定一个具有高度概括性且具有法律意义的“技术规制”概念。

(一)技术规制的概念谱系

法学界对技术规制现象最为经典的表达莫过于莱斯格提出的“代码即法律”主张。事实上,雷登伯格在更早的一篇讨论“信息法”(Lex Informatics)的文章中已经提出了这一理念。他认为在网络环境和信息社会中,法律和政府规制并不是唯一的规则来源,技术力量和系统设计也对参与者施加了其称之为“信息法”的规则。信息法为政策制定者有效地构建信息政策规则提供了新的政策工具。

莱斯格将上述理念进一步表述为“代码即法律”——如同法律规制着现实空间,代码也通过计算机软件和硬件规制着网络空间。因此,代码就是网络空间的“法律”。然而,“代码即法律”更多是一种比喻,其表述可能引发一种误解,即代码和法律是可以互相替代的规制工具。实际上,二者的规制机制和效果并不相同:代码的规制效力往往比法律更为直接、强大且难以拒绝,但缺乏正当性控制机制。因此,之后的不少论者将“代码即法律”的表述弱化为“代码作为法律”(Code as law),重点关注代码像法律一样规制行为的现象,并追问代码在何种程度上应像法律一样受到正当性标准的约束。

如果说“代码即法律”和“代码作为法律”将用来规制行为的技术限定于网络软件和硬件的话,那么“架构”(architecture)则将规制技术拓展到网络领域以外。事实上,莱斯格在非常广泛的意义上使用“架构”一词——世界的物理特征对人类行为的约束,并提出了一个由法律、社会规范、市场和架构共同规制人类行为的“多元规制模式”,认为这四种规制模式对行为施加了不同的约束,且四种模式之间存在相互替代的关系。

此后的学者多采用类似的宽泛概念来讨论通过技术进行规制的现象,例如“规范性技术”、“通过设计的规制”等。其中,“技术规制”(techno⁃regulation)这一概念最初由英国学者布朗斯沃德提出,指通过对环境、产品乃至人类本身的设计将不守法的可能性完全排除,而不仅是辅助传统的规制形式。不过,布朗斯沃德在后来的讨论中使用“技术管理”一词来指代前述通过技术排除行为人选择的情形,而对“技术规制”采取了广义理解:某些技术的采用并不构成完全控制,但仍可能引发有关隐私、数据保护和用户画像以及使用的合比例性等方面担忧的情形。近年来,布朗斯沃德又采用了一个更为广义的“法律3.0”概念,以描述通过技术方案支持或替代法律规则的技术主义思维模式以及该思维模式与融贯主义和规制工具主义思维的对话。

荷兰学者李恩斯对技术规制的含义和意图性等问题进行了更为深入的讨论。他认为,技术规制通过将规范植入技术系统和技术装置来有意地影响人们的行为。这一界定强调技术规制的“意图性”:只有有意设计的技术影响才属于规制的范围,否则,即使其具有规范效应,也是技术设计的附带产物或非预期效果。然而,实践中某些技术功能和特征到底是否有意设计的界限并不清楚。因此,尽管他仍然坚持技术规制的有意性,但主张采用一个更广义的概念——技术效应(techno⁃effects)以涵盖技术对人产生的隐含的、非有意的影响。

我国学者在过去二十多年间先后引进并讨论了代码、架构、多元规制模式、技术规制和法律3.0等概念和理论,并创造性地提出了“数治”、“数智治理”、“法律算法化运行”等概念来讨论数字技术规制问题。但总体而言,我国学者对技术规制现象的研究多聚焦于技术规制的某一类型或侧面,更集中于对具体技术尤其是数字技术规制问题的研究。

通过上述梳理可发现,技术规制现象的相关概念尽管表述各异,但均围绕“通过技术进行规制”这一核心理念。因此,“技术规制”可作为一个统合性概念对技术规制现象进行整体性研究,以涵盖代码、算法、人工智能等数字技术以及空间、建筑和技术物(artifacts)等传统技术。同时,上述研究有着共同的核心关切——将技术用作规制手段时可能引发的法律问题和法治担忧。这一关切延续了“代码作为法律”的问题意识,关注技术与法律在规制效应和正当性约束等方面的差异。因此,对“技术规制”的界定和探讨亦应聚焦于技术规制在法律上的意义和影响。

(二)技术规制的构成要素

技术规制的两个核心要素——“技术”和“规制”——均是含义丰富的概念。不同学者,甚至同一学者在不同时期和场合,使用技术规制的概念时,所表达的含义均不一样。因此,有必要通过对这两个要素的探讨来明确技术规制的含义。

1. 规制

规制是一个多义的概念,被法学、经济学、管理学、政治学、社会学等不同学科的学者在不同意义上使用。规制有狭义和广义之分。最狭义的规制仅指政府行政机构通过法律手段所进行的控制。最广义的规制则包括任何形式的社会和经济影响,无论是有意做出还是偶然发生,也无论主体是公共部门还是私人部门。与其他学科相比,法学往往在狭义上使用“规制”一词。传统的法律规制往往将主体限定为政府行政机构,将规制工具限定为法律手段且主要是行政法手段,并要求规制是有意采取的控制行为。这种意义上的规制实为“行政规制”。

自20世纪下半叶以来,由于科技的重大突破以及政治经济和社会状况的重大变化,传统规制模式越来越难以适应一个日益复杂、加速变化、充满不确定性的世界。规制理念逐渐从政府主导的、基于法律手段的命令控制型规制走向了去中心化的、多元主体参与的、运用多种工具的灵活性规制。这一理念的变化深刻影响着法律领域。法律学者所讨论的规制不再局限于政府部门的行政规制,拥有权力的私人部门亦可进行所谓的私人规制(private regulation)。法律之外的社会规范、市场手段和技术手段也可被用作规制工具,发挥着支持或替代法律的作用。此外,尽管意图仍然是规制的重要因素,但越来越多的学者意识到,受到有限理性、连带后果及环境变化等因素的影响,有意的行为并不能预见固有的非预期结果,因而将非预期结果作为规制失灵纳入规制效应进行研究。

虽然法律学者讨论的规制较以往有了较大扩张,但法律上的规制仍区别于其他学科所采取的广义上的规制。广义上的规制将任何社会和经济影响均纳入考量,而法律上的规制所关注的是法律上的意义和影响,如对权利的侵害和对权力的滥用等。当然,二者的区别也不是绝对的,某些不具备法律意义的广义上的规制一旦被拥有权力的公共部门和私人部门用于法律上的目的,就可能会构成法律上的规制。

2. 技术

“技术”一词涵盖了内容异常广泛的一系列工具、仪器、产品、过程、材料和系统。此外,空间安排、建筑构造以及各类技术物均是通过技术设计和制造而来,也可纳入技术的范畴。技术既是人类认识世界和改造世界的工具,也构成了人类活动的背景和条件,界定着人类行动的框架和可能性。技术本身具有一种独特的规制机制,通过要求、强制、抑制或禁止人们做出特定行为来约束人的行动,对人产生广泛的规制效应。技术的这种规制效应又被称为“技术规范性”,其区别于“法律规范性”之处在于,技术规范性不要求设计者的意图,而仅指技术实际上约束人类行动的方式。

技术的这种规制机制和规制效应是内在于技术本身的,显然不能等同于本文所讨论的法律意义上的技术规制。若将二者等同,将导致“技术规制”等于技术本身,从而失去这一概念的特殊性和意义。要构成法律意义上的技术规制,技术还必须被“用于”法律上的规制目的。换言之,技术要像法律一样规制着人的行为。这同时也就意味着,技术规制应像法律一样受到一系列程序和实体正当性要求的约束。这正是“代码作为法律”的核心关切,可称之为“技术作为法律”。

需要说明的是,由于“规制”一词具有多义性且本文对其不同含义均有讨论,为了避免混淆,本文在使用“规制机制”“规制效应”等表述时指的是广义上的规制,而在使用“技术规制”时则专指法律意义上的规制。下文第三、四部分将分别探讨技术本身的规制机制和法律意义上的技术规制。

技术本身具有一种独特的规制机制。尽管技术的规制机制并不等于法律意义上的技术规制,但这只是由于其尚未被公共部门和特定私人部门用来实现法律上的规制目的而已。在规制机制和原理上,技术本身如何规制行为与法律意义上的技术规制并无本质区别。因此,欲探究法律意义上的技术规制,须从技术本身的规制机制入手,而这需要借助技术哲学和技术社会学等领域的研究成果,并与法律的规制机制进行比较。

(一)技术本身的规制机制

技术通过其本身的规制机制对人类产生广泛的规制效应。要理解技术的规制机制和规制效应离不开技术哲学、设计理论和技术社会学中的一系列概念,如技术媒介、功能可供性、铭写、脚本、多元稳定性等。

技术哲学中的后现象学认为,技术通过对人与世界的关系进行媒介(mediation)而发挥规范性作用。人与技术的关系可分为知觉和行动两方面。前者指人认为他能用物做什么,后者指人实际上能够用物做什么。技术通过技术物的功能可供性同时对人的知觉和行动进行媒介,从而实现人与世界之间的互构。功能可供性(affordance,简称“可供性”)最初是由生态心理学家吉布森在20世纪60年代创造的概念,指的是生态系统提供给动物的东西,其可能是有利的,也可能是不利的。之后,设计学者诺曼将这一概念引入设计理论,用来指物的性质与用户能力之间的关系,其决定了物可能如何被使用。功能可供性可分为真实的可供性和感知的可供性。前者是指某物对人真实存在的功能;后者是指人所能感知到的某物的功能。区分的意义在于,如果人无法感知到某物的可供性的话,那么对于他来说,该物的真实可供性将永远无法被实现。

与自然物不同,技术物的可供性来自有意识的设计。设计者通过对技术物控制架构的设计来界定其真实的可供性,也通过对技术物的界面设计来塑造用户对其可供性的感知。根据技术社会学者的研究,设计者将自己的意图嵌入或具体化到技术物的行为和过程被称为“铭写”(inscription)。铭写的内容被称为“脚本”(scripts)或“行动方案”(programs of action),它是设计者希望该技术物如何被使用的理念和安排。设计者像构思电影剧本那样来设想技术物的要素,如行为的框架、涉及的参与者以及行动的空间等,由此大体形成技术物的使用模式。尽管设计者不能完全决定技术物的使用方式,但他可以通过对潜在用户类型和能力的设想将某些技术特征设计到技术物之中,从而使得技术物具有强制或鼓励某些行为的性质。设计者也可通过对“功能不可供性”(disaffordance)的设计来有意移除、隐藏或模糊技术物的某些功能,从而限制或禁止用户以特定方式使用该物。此外,除了设计者的铭写对技术物本身的配置之外,用户的意图和能力以及技术物使用的场景也决定了技术物的使用方式和实际可供性。这种由不同背景决定技术物的不同使用方式从而在总体上缺乏一个核心目的的特性被称为“多元稳定性”(multistability)。

在上述多因素的作用下,技术对人的行为产生了多重规制效应,呈现为一个规范性的光谱。光谱的硬端属于构成性的规范性(constitutive normativity),表现为技术物的脚本没有为用户留下任何自由选择的空间,用户只能按照设计者铭写到技术物中的行动方案从事特定行动。光谱的软端则属于调节性的规范性(regulative normativity),表现为技术物的脚本仅仅是助推或建议用户做出某一选择,但用户可以违反脚本的默认设置而做出自由选择。尽管如此,脚本的默认设置仍然可能有很大的黏性,通过俘获用户注意力的方式挫败用户自主权的行使。因此,尽管技术具有多元稳定性,设计者所铭写的脚本仍然发挥着最为重要的作用,其决定了是否为用户留有自由选择的空间,并构建着用户可能采取行动的范围。

(二)与法律规制机制的比较

技术与法律的规制机制迥异,可概括为“物化”和“内化”之别,并体现为规制媒介、过程和效果等方面的差异。法律主要依靠规则的“内化”或“主观化”机制对行为进行规制。具体来说,法律通过事先公布的规则为行为人提供指引,行为人运用实践理性自主选择是否遵守规则。法律的遵守依赖行为人的内在认同而非外在强制力。尽管违法者会在事后受到相应惩罚,然而这种惩罚的威胁仍需内化方能起作用。技术则通过“物化”或“客观化”机制来规制行为。设计者把意图嵌入和铭写到技术物中,从而将人类的任务“委托”给技术。技术物则通过其外形和构造对人的感知和行动进行双重媒介,从而实现对行为人的规制。尽管技术也会以微妙的方式塑造人的感知和偏好,但其主要依赖物理或逻辑上的强制力为行为人刻画出特定行动方案。法律与技术的上述差异可归因于二者所依赖媒介的不同:法律依赖文字这一符号媒介,通过表象、代码和语言背后的符号学惯例或符号工具来开展活动和传递意义;而技术则依赖物质性媒介,通过物体或工具以及背后的物质性社会环境和深层特征来进行实践。

规制过程方面,法律规制符合控制论意义上规制过程的三个阶段:设定标准,持续监控,采取矫正措施。这三个阶段分别对应着通过立法设定标准、规制机构的监督以及行政或司法机关对违法行为的制裁。技术则是将任务委托给机械装置,通过因果关系的紧密耦合构成一种自动执行机制,既不需要行为人的理解或认同,也不需要单独的执行机构。例如,立交桥的架构让车辆“自动”按照预先设计的轨道行驶,否则将“自动”遭受撞毁或坠落的后果;减速带让车辆不得不减速,否则将“自动”受到惩罚——车辆过度颠簸乃至损坏。由此可见,规制控制过程的三个阶段在技术的规制机制下合而为一。

规制效果和影响方面,技术的规制机制往往比法律更加迅捷、直接、有效。技术无需行为人的理解与配合,也不需要行政官员的监督与执行,从而在最大程度上排除了人为因素,直至走向一种“如果A,那么B”的自动化执行机制。技术的规范性光谱,无论是通过构成性的规范性来构建行为的可能空间,还是通过调节性的规范性为用户设定充满黏性的默认选项,都让人难以反抗和拒绝。

然而,技术的规制机制在规制效率和实效极大增强乃至趋近完美的同时也存在严重缺陷。例如,技术的规制机制缺乏透明度和公众参与,不以行为人的理解和认同作为其有效运作的前提和目标,行为人难以质疑和拒绝技术的规制且难以获得救济。随着社会技术化程度的不断提高,技术被越来越多的公共部门和私人部门用来规制和影响人们的行为,甚至支持、补充和替代法律,技术也就从私人领域的生产和生活工具转变为一种规制模式和社会秩序。由技术所构建的社会秩序可称为技术之治或技术的统治(rule of technology),其与法律之治相比存在的最大问题在于缺乏正当性控制机制,因而无法保证其规制程序和结果为公众所接受。这正是法律意义上的技术规制所面临的最大挑战。

如前所述,本文所讨论的技术规制是法律意义上的,从而区别于技术本身的规制机制。对法律意义的强调是贯穿各学科学者对技术规制现象讨论过程的一条主线。无论是温纳提出的“技术就是立法”,还是莱斯格主张的“代码即法律”,抑或其后继者进一步完善的“代码作为法律”均将技术与法律相类比,强调技术像法律一样规制着人的行为。采用“规范性技术”和“法律3.0”等表述的学者亦强调其所关注的是技术作为规制工具支持、补充或替代法律的情形。显然,只有那些具有法律上的意义和影响的技术和架构才是多元规制理论关注的核心,否则其根本不具备与法律、市场和社会规范相提并论的重要性。

然而,到底何为法律意义上的技术规制却是一个难以明确界定的问题。前文尽管采用了“‘用于’法律上的规制目的”或“像法律一样规制行为”进行限定,但这些限定本身仍然不够明确和具体。事实上,莱斯格早已指出了这一问题的困难:一方面,某些架构的价值具有宪法性的意义,另一方面,大多数架构是私法性质的。因此,“代码是否应该用公法价值的制约因素来检验仍然是一个问题,尚无定论,它需要通过争论来决定,而不是用定义来决定”。

所幸“技术规制”这一概念为解答上述问题提供了新的路径。“规制”作为法学领域的一个核心概念,可为理解法律意义上的技术规制带来启示——当技术被用于法律上的规制目的时,即构成法律意义上的技术规制。尽管不同的法律学者也在不同意义上使用规制,但均强调通过对行为的指导或调整实现既定的公共政策目标,并产生法律上的影响。其中,最重要的是两个方面——对权利的侵害和对权力的行使。对权利的侵害往往需要根据具体情况进行判断,难以类型化。对权力的行使则可从规制主体和规制权的角度分别从公共部门和私人部门进行展开。

(一)公共部门的技术规制

公共部门分为立法、行政和司法部门,对应着立法规制、行政规制和司法规制。广义上,立法部门和司法部门通过技术手段行使立法权和司法权的行为亦可纳入技术规制的范畴进行讨论和分析。然而,限于篇幅,这里仅讨论最为典型的行政部门的技术规制,即行政机关和其他行政主体运用技术手段支持、辅助或自动完成的行政行为。所运用的技术手段不仅包括算法、大数据分析等数字技术,也包括交通标识、减速带、电子摄像头等传统技术。尽管有行政法学者认为不宜用“规制”一词泛指行政任务的方方面面,但由于技术规制所关注的是技术手段的运用给传统行政行为带来的影响,应从广义上理解。行政机关运用技术手段完成行政任务的行为,包括行政许可、行政给付、行政处罚、行政强制等,均应纳入技术规制的范畴。

行政部门技术规制的法律地位相对明确,仍然是行政权的行使。然而,新技术尤其是数字技术在行政活动中的广泛应用对行政法治所遵循的规则之治、理由之治、程序正义、权利救济等价值和机制均带来挑战。尤其是,自动化系统在行政过程中的广泛应用对正当程序原则造成了持续冲击,导致行政决定的作出过程缺少告知、听取陈述和申辩、说明理由等程序要素,相对人的权利难以得到充分保障。此外,算法行政还可能面临着在行政法规范的“代码化转译”过程中丧失可读性、客观性与合法性的风险等。

上述问题的深层原因均可追溯至技术的物质性规制机制。通过将人类的能动性转译到技术物之上,技术将人类承担的任务委托给机器。这一过程涉及系统论意义上的“功能简化”。有着不同规制逻辑的技术和法律系统之间可能产生分歧、张力和摩擦也可能存在融合与互补。物质性的技术物并不是法律规则的功能等价物。当技术物代替法律规则时,法律和社会的复杂性并没有全部委托给技术物,而只是化约为一个简化的版本。换言之,要利用技术的规制机制,就要对规则进行功能简化,因为技术只能适用于那些与其逻辑相容的标准化和流程化的客体与关系。这就要求规制者掌握技术的规制原理并审慎判断何时以及在何种程度上将复杂的行政任务以功能简化的方式委托给技术。

(二)私人部门的技术规制

近年来,各类数字平台运用算法、大数据分析、物联网等数字技术对人们的生活、工作、消费等行为施加了越来越多的影响。从利用算法来规制外卖骑手,到通过大数据分析和用户画像为消费者推荐商品和服务,再到利用人工智能技术审核用户发布的内容,数字平台通过对数字技术的运用对用户形成了强大的支配力和影响力,这种支配力和影响力可被称为“数字权力”或“私权力”。然而,这种私权力并未像政府公权力那样受到宪法和行政法的约束,在实践中可能导致对用户基本权利的威胁和侵害,甚至构成对平台治理领域立法权的功能性替代。

一系列法学理论对数字平台私权力的兴起和风险做出了回应。例如,早期的“代码即法律”主张将私人代码的设计者比作立法者,认为其应当受到与立法相当的正当性约束。宪法学者发展出宪法的私人间效力理论、社会宪治理论以及数字宪治主义等理论以约束平台权力。行政法学者最近则提出对超级平台重要规则制定权进行规制的原则和审查机制。⑩技术规制这一理论视角能够与上述理论相契合,为约束数字平台的权力提供思路和方案。数字平台大多属于私人部门,当它们基于合同、法律或政府机构的授权以及基于自身的使命或功能而获得规制权并通过技术规制他人行为时便有可能构成私人规制,即私人部门的技术规制。

私人部门的技术规制这一范畴可将某些大型数字平台的特定技术运用行为纳入其中。其意义在于,尽管私人部门与公共部门的技术规制在主体和表现方面存在差异,但它们均运用技术的规制机制并对用户行使权力,提出了相同或类似的正当性挑战,如对基本权利和道德能动性的侵蚀以及程序正当性不足等。在应对措施方面,私人部门也可借鉴公共部门的一些做法,如引入公法原理和价值要求,根据私人规制的特点发展出私人正当程序等,从而更好地应对数字技术和数字权力的挑战。

综上,技术有着自身独特的规制机制,一旦被拥有权力的公共部门和私人部门用来规制人的行为,即构成一种效力强大、影响广泛的规制模式。技术的规制模式足以与法律相匹敌,甚至有超过和替代法律的趋势,值得我们对其进行系统、深入的研究。通过 “技术规制”这一统合性概念对技术规制现象、模式与原理进行整体性研究,无论对规制理论与实践的研究还是对数字法治的完善都具有重要意义。