商标燃藜·山东高院|包装上标注的制造商=生产者吗？

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如无其他相反证据，在商品包装上标注的制造商就是被控侵权商品的生产商。但是，如果被控侵权商品的销售商曾经认可过其为生产商，被控侵权商品包装上面标注的联系方式也指向该销售商，权利人亦放弃对标注制造商的诉讼请求，而主张销售商承担生产、销售责任的，就应当采取例外的措施。

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终295号

上诉人（原审被告）：乐清市福田电器有限公司。住所地XXXX。

法定代表人：李中军，经理。

委托诉讼代理人：洪彩勇，浙江联英律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司。住所地XXXX。

法定代表人：王耀海，董事长。

委托诉讼代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：浙江福佳电器有限公司。住所地XXXX。

法定代表人：刘永历，董事长。

上诉人乐清市福田电器有限公司（以下简称乐清福田公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普照明公司）及原审被告浙江福佳电器有限公司（以下简称浙江福佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏知初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐清福田公司的委托诉讼代理人洪彩勇，被上诉人欧普照明公司的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。原审被告浙江福佳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

乐清福田公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回欧普照明公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由欧普照明公司承担。事实与理由：1、一审法院程序违法。乐清福田公司至今未收到一审法院的传票、诉讼须知、应诉通知书、诉状等法律文书。2、一审法院对本案无管辖权，应当移送有管辖权的法院。3、一审法院基本事实认定不清，乐清福田公司并非被诉侵权商品的生产者，不应承担法律责任。乐清福田公司与浙江福佳公司没有任何法律关系，一审法院仅凭被诉侵权商品包装上标注了乐清福田公司即认定乐清福田公司为制造商没有事实和法律依据。（2015）温乐知民初字第264号民事判决已经认定“OUPPLE”标识构成对王绍业“OUPU欧普”商标的侵害，就不应再认定侵害欧普照明公司的涉案商标权。4、欧普照明公司提交的商标知名度的证据与本案无关；乐清福田公司经营规模小，利润低。一审法院判决赔偿30万元无事实和法律依据。

欧普照明公司辩称，一审法院送达程序合法；一审法院认定乐清福田公司为被诉侵权商品的生产者并无不当；（2015）温乐知民初字第264号民事判决当事人分别为王绍业和浙江福佳公司，并非欧普照明公司，该案与本案的诉讼请求和侵权表现也不同；关于赔偿数额，一审法院综合考虑本案相关因素判决30万元并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，判赔数额适当，应驳回上诉。

浙江福佳公司未到庭，亦未提交书面意见。

欧普照明公司向一审法院起诉，请求判令浙江福佳公司、乐清福田公司：1、立即停止生产、销售侵犯欧普照明公司第4983580、4426515、4886316号商标权的“OUPPLE”的开关、插座；2、赔偿欧普照明公司经济损失及维权合理开支共计100万元；3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：欧普照明公司成立于2008年10月21日，注册资本521479104元，公司类型为股份有限公司。经营范围包括电光源、照明电器、照明线路系统设计、照明行业技术开发等。

2008年8月27日，中山市欧普照明股份有限公司注册第4886316号

2007年9月7日、2008年10月14日，欧普照明公司先后注册了第4426515号商标、第4983580号商标，上述两商标核定使用商品均为第9类，包括灯光调节器（电）；变压器；整流器；光电开关（电器）；电源材料（电线、电缆）；电器插头；电视机；电开关等。现均在注册有效期限内。

欧普牌灯饰灯具多次被评为“广东省名牌产品”，欧普照明公司在2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业评价活动中行业排名第二。

浙江福佳公司成立于2010年8月9日，原名称为乐清市福佳电器有限公司，2014年11月24日经工商变更登记，变更为现在的名称即浙江福佳公司，注册资本也由30万元变更为1000万元，经营范围包括：配电开关控制设备、建筑电器、变压器、整流器和电感器、墙壁开关、插座、高低压电器及配件、电表箱、电力电子元器件、其他输配电及控制设备、气动元件、模具、仪器仪表、照明器具、电线电缆、橡胶件、塑料件、五金件制造、加工、销售；货物进出口、技术进出口。

乐清福田公司成立于2006年12月6日，注册资本1000万元，经营范围包括：墙壁开关、防爆电器、仪器仪表、电子元件、断路器、成套电器设备、照明灯具、塑料件制造、加工、销售；货物进出口、技术进出口。

香港欧普国际电工集团有限公司（英文名：HKOPPLEINTERNATIONALELECTRICIANGROUPLIMITED）于2009年2月19日在香港注册成为有限公司，注册办事处地址为香港九龙旺角弥顿道707-713号银高国际大厦9楼16A室，公司现任董事及现任股东均为刘永历。根据香港税务局商业登记署《回复函》：该公司到二〇一五年三月四日为止已无办理及领取商业登记证。

2015年3月15日欧普照明公司向山东省莱芜市凤城公证处申请对侵犯其知识产权的侵权行为进行维权取证。2015年3月15日17时45分至20时10分，在山东省莱芜市凤城公证处公证员张秀萍、吴雪的监督下，欧普照明公司的委托代理人王守贞使用该公证处连接互联网的电脑，购买“阿里巴巴”网站上供应商为“浙江福佳电器有限公司”的网店销售的开关、插座等产品及登陆网址为www.oupple.com网站进行浏览、查询“oupple.com”域名的备案信息、注册信息情况。王守贞在操作过程中对相关页面进行截图，并对整个操作过程进行了录像。上述行为结束后，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守贞在公证处将上述截图打印成三份，公证员密封后加盖山东省莱芜凤城公证处印章。2015年4月4日9时53分，在山东省莱芜市凤城公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守贞来到山东省莱芜市莱城区长勺南路“航空商务宾馆”往东约100米路南的“金鹏快运”营业部，王守贞在该营业部提取了包装完好的货物五件，并取得单号为6028246的《金鹏快运货物托运协议单》一张。从该营业部出来后，王守贞对该营业部外景拍摄照片一张。上述行为结束后，公证员张秀萍、吴雪将上述物品带回公证处，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，首先由王守贞对上述取得的货物外观及货运单拍摄照片六张，然后将上述货物打开，里面带有“OUPPLE”字样产品宣传册二十一本、《欧普国际电工销售单》一张及“OUPPLEA38三开双控”开关四十只（四盒）、“OUPPLEA1五孔插座”一百只（十盒）、“OUPPLEA17一开单控”开关十只（一盒）、“OUPPLEA17五孔插座”十只（一盒）、“OUPPLEA36一开双控”开关十只（一盒）、“OUPPLEA36五孔插座”十只（一盒）、“OUPPLEA1一开单控”开关一百只（十盒）、“OUPPLEA38两开双控”开关一百只（十盒）、“OUPPLEA38一开双控”开关一百只（十盒），王守贞对上述物品拍摄照片四十三张。公证员随后将上述开关、插座每种抽取一只、宣传册抽取一本连同货运单、销售单、包装箱、包装盒进行了密封，并加盖山东莱芜凤城公证处印章，密封后的物品由王守贞拍摄照片一张，然后将密封后的物品及未密封的开关、插座交由王守贞保管。2015年4月4日14时26分至15时17分，在山东省莱芜市凤城公证处办公室，公证员张秀萍、吴雪首先对王守贞使用的手机及内存卡进行了清洁性检查，未发现有储存的录音文件，然后监督王守贞使用上述手机（手机号130××××9810）分别拨打0577-××××5、0538-××××6、0634-××××8、40081××××8电话号码进行了通话，通话过程王守贞使用手机自带的录音功能对通话过程进行了录音，当场取得录音文件五个。上述行为结束后，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守贞首先将上述录音内容整理成文字稿，然后将录音文件刻录成光盘一式三份，将整理成的文字稿打印一式三份，公证员将上述光盘密封后并加盖山东省莱芜凤城公证处印章。2015年4月4日16时45分至16时58分，在山东省莱芜市凤城公证处办公室，经公证员张秀萍、吴雪监督，王守贞用该公证处连接互联网的电脑，在“阿里巴巴”网站对购买供应商为“浙江福佳电器有限公司”的网店销售的开关、插座等产品进行确认收货操作。王守贞在操作过程中对相关页面进行了截图，并对整个操作过程进行了录像。上述行为结束后，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守贞将上述截图打印一式三份，并将上述录像文件、截图刻录成光盘一式三份，公证员密封后，并加盖山东省莱芜凤城公证处印章。2015年5月7日，山东省莱芜市凤城公证处就上述公证内容出具（2015）莱凤城证民字第453号公证书。

（2015）莱凤城证民字第453号公证书所附第22、23张截图中浙江福佳公司在阿里巴巴网店登载的经营信息显示该公司“员工人数51-100人，厂房面积2000平方米，主要销售区域全国、全球，月产量50万只，品牌名称FVGIA乐清福佳电器、OUPPLE欧普国际电工”。

经一审法院当庭查看（2015）莱凤城证民字第453号公证书所附封存物品包括：

1、包装盒、包装袋、合格证及产品上均标注有“OUPPLE”标识的不同样式的插座、开关共9组，包装盒及合格证上同时标注有“香港欧普国际电工集团有限公司”字样，撕开包装盒上粘贴的标注产品型号、规格、数量的标贴，曲线方框内以较小字体标注有“制造商：乐清福田电器有限公司地址：乐清前星工业区电话：0577-62628180”字样；

2、墙壁开关插座宣传册一本，宣传册封面及内页均标注有“OUPPLE”标识，同时配有产品的图样、编号、名称、单价等。封底印有“香港欧普国际电工集团有限公司地址：香港中环德辅道中112-114号顺安商业大厦电话：00××2-××××6传真：00××2-××××6”；

3、包装箱五个，包装箱的四个侧面及顶部均标注有“OUPPLE”标识，“OUPPLE”标识下方小字标注有“欧洲品质·普及全球”字样，箱体左右两侧标注有“香港欧普国际电工集团”字样、曲线方框内以较小字体标注有“制造商：乐清福田电器有限公司地址：乐清前星工业区电话：0577-××××0”字样；

4、“欧普国际电工销售单”一张，销售单显示购买单位为山东莱芜王守贞备注：阿里巴巴订单，同时列明购买的商品编号、名称、数量、单价及金额，经手人显示为福佳002；

5、金鹏快递货物托运协议单一张，显示收货人为王守贞，货物件数为5件。欧普照明公司实际收到的9种开关、插座，合计480只。

公证书所附王守贞与刘永历通话录音记录中，刘永历称王守贞公证购买的产品使用“香港欧普国际电工集团有限公司”的品牌，但实际是在内地生产，浙江福佳公司是制造商。

另查明，2015年7月14日，案外人王绍业曾就浙江福佳公司侵犯其注册的第1423367号OUPU欧普组合商标专用权的行为提起诉讼，浙江省乐清市人民法院于2015年11月11日作出（2015）温乐知民初字第264号民事判决，认定浙江福佳公司在其经营的阿里巴巴网店中对其墙壁开关、插座产品进行宣传介绍时使用了“品牌oupple欧普明装墙壁开关插座”、“品牌oupple欧普国际电工”，宣传册封面使用了“OUPPLE欧普”字样，与王绍业的OUPU欧普组合商标构成近似，容易使相关公众产生混淆，构成侵权。判决浙江福佳公司赔偿王绍业经济损失45000元，浙江福佳公司已履行该判决确定的赔偿义务。

一审法院认为，关于欧普照明公司的主体资格问题，欧普照明公司系第4983580号“”、第4426515号“”、第4886316号“”商标的专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。任何个人或企业均不得以任何方式侵犯欧普照明公司依法享有的注册商标专用权。欧普照明公司有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。

关于本案是否构成重复起诉问题，浙江福佳公司提交的（2015）温乐知民初字第264号民事判决书的原、被告双方分别为王绍业和浙江福佳公司，与本案非相同当事人，两案涉及的商标及诉讼请求内容也不相同，故本案不构成重复起诉。

关于浙江福佳公司、乐清福田公司是否构成侵权问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项分别规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属于侵犯注册商标专用权的行为。浙江福佳公司在其经营的阿里巴巴网店中销售的墙壁开关、插座产品在外包装盒、包装袋、合格证、产品及产品宣传册上使用了“OUPPLE”标识，相关商品与欧普照明公司的第4983580号“”、第4426515号“”、第4886316号“”商标核定使用商品属于同一类商品，经比对，该“OUPPLE”标识与欧普照明公司的上述商标中的主要可识别部分“OPPLE”，仅多出一个字母“U”，构成近似，容易造成相关公众的混淆、误认，侵犯了欧普照明公司对上述商标的专用权。涉案商品标注的制造商为乐清福田公司，乐清福田公司应当承担生产者的侵权责任。浙江福佳公司在阿里巴巴网站公开宣传、销售涉案商品，其工作人员自称涉案商品由浙江福佳公司生产，本案审理过程中亦未披露其与乐清福田公司的关系，应当与乐清福田公司共同承担侵权责任。欧普照明公司请求判令浙江福佳公司、乐清福田公司立即停止侵犯欧普照明公司商标专用权的行为并赔偿欧普照明公司经济损失及维权合理开支的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。

关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于欧普照明公司因侵权所受到的实际损失、浙江福佳公司、乐清福田公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、浙江福佳公司、乐清福田公司的经营规模、侵权行为的情节、过错程度及欧普照明公司维权必然发生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。欧普照明公司的“OPPLE”欧普系列商标经过多年的宣传使用，已经具有了较高的知名度和影响力，浙江福佳公司、乐清福田公司未经欧普照明公司许可擅自在其生产、销售的众多产品上使用与欧普照明公司在相同产品上享有商标专用权的商标相似的“OUPPLE”标识；浙江福佳公司在阿里巴巴平台以“oupple欧普明装墙壁开关插座”、“oupple欧普国际电工”作为商品品牌公开进行宣传、销售，涉及的产品种类繁多，侵权行为影响范围较大，情节较为严重。综合上述因素，一审法院依法酌定浙江福佳公司、乐清福田公司赔偿欧普照明公司经济损失及合理开支共计30万元。对欧普照明公司诉讼请求中过高的部分不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：

一、浙江福佳电器有限公司、乐清市福田电器有限公司立即停止生产、销售侵害欧普照明股份有限公司第4983580号、第4426515号、第4886316号商标专用权商品的行为；

二、浙江福佳电器有限公司、乐清市福田电器有限公司于判决生效后十日内赔偿欧普照明股份有限公司经济损失及合理开支共计30万元；

三、驳回欧普照明股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由欧普照明股份有限公司负担8000元，由浙江福佳电器有限公司、乐清市福田电器有限公司负担5800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐清福田公司为证明其不是被诉侵权商品的生产者及其经营规模小，提交了以下证据：1、“福瑞田”商标信息；2、乐清福田公司及其生产的产品照片、乐清市柳市镇前星村的现场照片、浙江福佳公司照片一宗；3、乐清福田公司工商基本信息及变更登记情况。欧普照明公司质证称，对证据1、3的真实性无异议，但侵权行为发生时，乐清福田公司的注册资本是1000万；对证据2的真实性有异议，该组照片是在一审法院判决后拍摄的，无法证实侵权时的状况。本院认为，证据1与本案缺乏关联性；证据2系由乐清福田公司单方提交，真实性无法核实；证据3注册资本变更发生在被诉侵权行为之后，不能证明乐清福田公司的主张。因此，本院对乐清福田公司提交的上述证据均不予采信。

本院在一审法院查明事实基础上，另查明：1、（2015）莱凤城证民字第453号公证书所附照片第2页包装箱上以较小字体标注有“制造商：乐清福田电器有限公司，地址：乐清前星工业区，电话：0577-××××0”；该公证书所附第18张载图中浙江福佳公司的联系信息中显示：“联系人：刘永历，联系电话：133××××2111，固定电话：0577-××××0”。经与欧普照明公司核定，欧普照明公司当庭确认“0577-××××0”为浙江福佳公司的联系电话，与乐清福田公司无关。2、二审庭审后，欧普照明公司提交书面申请，请求撤回本案对乐清福田公司的诉讼请求，并表示不再就本案追究乐清福田公司的责任。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院程序是否适当；二、乐清福田公司是否实施了侵害欧普照明公司涉案商标权的行为及其应否承担民事责任。

一、关于一审法院程序是否适当的问题。本院经查阅一审卷宗，一审法院向乐清福田公司法定代表人李中军送达传票等诉讼文书有两次，第一次送达是刘永历签收，送达回执上同时注明“收件人要求代收”；第二次送达因收件人外出、公司搬迁未送达到。在此情形下，一审法院公告送达了开庭传票。以上程序并无不当，一审法院送达程序合法。

二、关于乐清福田公司是否实施了侵害欧普照明公司涉案商标权的行为及其应否承担民事责任的问题。本院认为，被诉侵权商品上与乐清福田公司有关的信息仅为其包装箱上标注的制造商信息，一审法院认定浙江福佳公司、乐清福田公司共同生产被诉侵权商品缺乏事实依据，应予纠正。鉴于浙江福佳公司曾认可被诉侵权商品系由其生产，且被诉侵权商品包装箱上标注的制造商联系电话指向浙江福佳公司，故应认定浙江福佳公司实施了侵害欧普照明公司涉案商标权的生产、销售以及宣传行为。乐清福田公司未实施被诉侵权行为，故其不应承担相关民事责任。并且，欧普照明公司二审诉讼中亦明确表示本案中放弃对乐清福田公司的诉讼请求。

综上，欧普照明公司二审诉讼过程中放弃对乐清福田公司的诉讼请求，导致本案的事实发生变化。乐清福田公司的上诉请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏知初字第147号民事判决第三项；

二、变更山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏知初字第147号民事判决第一项为：浙江福佳电器有限公司立即停止生产、销售侵害欧普照明股份有限公司第4983580号、第4426515号、第4886316号注册商标专用权商品的行为；

三、变更山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏知初字第147号民事判决第二项为：浙江福佳电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明股份有限公司经济损失及合理开支共计30万元；

四、驳回欧普照明股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由欧普照明股份有限公司负担8000元，浙江福佳电器有限公司负担5800元；二审案件受理费5800元，由欧普照明股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘晓梅

代理审判员　　赵有芹

代理审判员　　陈庆亮

二〇一七年四月七日

书　记　员　　刘　霞

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）