5月29日，湖南湘潭。在中国人民大学刑事法律科研中心、湘潭大学法学院死刑研究中心联合主办的“死刑的正当程序学术研讨会”会场内，沈阳刘涌案、陕西董伟“枪下留人”案等轰动一时的死刑案件，再次成为学者们的焦点话题。而由最高人民法院收回此前下放到省级法院的部分死刑核准权，严守“鬼门关”，使死刑程序更为正当化，也成了与会专家学者的共识。
“从重从快”导致死刑核准权下放
现行刑事诉讼法规定：死刑由最高人民法院核准。这与新中国第一部刑事诉讼法所规定的内容并无二致。
但是，从新中国刑法和刑诉法诞生以来，最高人民法院几乎从来就没有成为行使死刑核准权的惟一机构，这与历次“严打”以及“从重从快”的刑事政策是一脉相承的。
1980年2月，全国人大常委会决定，对杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火等犯有严重罪行，应当判处死刑的案件，最高法院可以授权高级法院核准。
死刑核准权由此被开了一个口子。
当时，“文革”刚刚结束，社会治理不再依靠政治运动，再加上改革开放，社会开始呈现多元化趋势，由此引发了新中国第一波犯罪高潮。急剧增加的死刑案件使最高法院不堪重负，于是，下放死刑核准权就成为最便捷的应对策略。
1981年6月，全国人大常委会通过的《关于死刑核准权问题的决定》规定：在1981年至1983年内，对犯有杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火、投毒和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院判处死刑，被告人不上诉的，都不必经最高人民法院核准。
时隔两年多，全国人大常委会将上述死刑核准权的“分权方案”正式写进新修订的人民法院组织法。此时正值1983年秋发动的“严打”战役如火如荼之际，最高法院于同年9月发出《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》。
在这个为期3年、从重从快、旨在杀一批坏人的思想指导下，被告人的上诉期限也被缩短为3天。因此，对那些杀人越货等严重刑事犯罪者，死刑核准程序实际上已形同虚设。
自20世纪90年代初开始，过去在中国大陆很少见到的毒品犯罪日益猖獗，因应禁毒斗争的需要，最高法院又从1991年起，先后将贩毒案件的死刑核准权下放到广东、广西等6省区高院。
1997年9月，最高法院再次以“通知”的形式下放死刑核准权。至此，由最高法院行使死刑核准权的案件，基本上限于国家工作人员的职务犯罪、危害国家安全罪、涉及港澳台和外国人的犯罪等，并由此形成了最高法院与高级法院共同执掌死刑核准权的“二元死刑核准体制”。
然而，近20年来，死刑案件不降反增，死刑核准权下放引起的问题也越来越突出。面对今年全国“两会”期间人大代表的质询，最高法院院长肖扬首次公开表示，最高法院正在考虑收回死刑核准权。
质疑死刑核准权下放的正当性长期以来，在“杀人偿命”的传统文化主导下，人们对那些犯有严重罪行的人的权利甚少关注，尤其是血债累累的死刑犯，更是“不杀不足以平民愤”。而对于一个行将被剥夺生命的被告人而言，他所享有的最后一项重要权利，就是由最高审判机关依照法定程序进行死刑核准。而高级法院将死刑终审判决与死刑核准程序合二为一，在一定程度上使被告人“接受公正审判的权利”打了折扣。
从1997年9月最高法院最后一次下放死刑核准权至今，法学界的批评声音就一直不断，特别是近年来，批评的措词越来越严厉。
参加本次研讨会的中国人民大学法学院教授赵秉志认为，人民法院组织法、刑诉法和刑法同属国家基本法律，具有同等的法律效力等级。按照“新法优于旧法”的法律适用原则，最高法院根据1983年修改的人民法院组织法的规定，将部分死刑核准权下放到高级法院是有法律依据的。然而，在1996年和1997年先后修改刑诉法和刑法，再次确认死刑核准权由最高法院统一行使的情况下，最高法院就不应当再次授权高级法院行使部分死刑案件的核准权，否则，就是法律根据不足。
综观古今中外的法制史，中国现行部分死刑案件的程序之简单令人不可思议。在中国古代，大约从唐朝开始，历朝历代，凡死刑案件，地方无权决定，“皇帝勾决”是死刑案件的最后一道必经程序。其间，还有繁琐的“三复奏”、“五复奏”等死刑复核程序，其目的就在于防止错杀。
在至今仍保留死刑的美国和日本等发达国家，死刑案件的判决更是旷日持久，直审到“地老天荒”。著名的东京地铁毒气事件发生于1995年，策划者———奥姆真理教教主麻原彰晃被指控至少犯有13项罪行。
这一举世关注的案件，从1996年4月开始，进入了“马拉松”式的审理阶段。在将近8年的诉讼中，一审法庭共开庭257次，传讯522个证人，方于今年2月27日一审判决麻原彰晃死刑。
但在实行三审终审制度的日本，一审判决仅仅是开了个头，没有人知道这个“马拉松”案件将终止于何时。
虽然这并不能表明日本刑事诉讼制度的科学性，但其对死刑案件的审慎由此可见一斑。反观我们，一些引起全社会关注的重大案件，从案发到执行死刑，过程往往不太长，而真正的法庭审理时间就更短，这其中的程序到底是如何保障的呢？
根据我国刑事诉讼程序，死刑案件由中级法院一审，高级法院终审。当杀人、强奸等暴力犯罪案件的死刑核准权下放到高级法院后，必然导致死刑终审判决与死刑核准程序合二为一，其中最为典型的表现是，高级法院在作出死刑判决或裁定时同时注明：本判决(裁定)即为核准死刑的判决(裁定)。
现在，经过20年的实践，死刑核准权下放所导致的问题，已经为法学界和司法实务界所公认。曾经轰动一时的“枪下留人”案件，一系列重要疑点尚未查清，陕西高院就终审判决被告人董伟死刑，立即执行。就在董伟被拉到刑场处决时，最高法院紧急叫停。
但遗憾的是，此后对董伟死刑的再次核准程序，并没有一个超脱的司法机关介入，而是由原来作出终审判决的法院“充当自己案件的法官”，继续维持对董伟的死刑判决。由此案暴露出来的死刑程序的非正当性，引发了法学界对死刑核准权下放的强烈质疑。
如何收回死刑核准权？
综合现有的各种信息，最高法院收回死刑核准权的惟一“悬念”，则是用何种方式收回。换句话说，最高法院将采用哪种模式行使死刑核准权。
法学界为此提出了几种可能的模式：一是通过大量增加核准死刑的法官人数，由最高法院本部行使死刑核准权；二是在几大区域设立最高法院分院，负责死刑案件的核准；三是设立最高法院巡回法庭等。还有不少学者建议对死刑案件实行三审终审制。
赵秉志教授是主张设立最高法院分院的专家之一。他直陈三点理由：首先，设立最高法院分院既能保证死刑立即执行案件的核准权统一于最高法院，也有利于案件的及时处理，避免案件久拖不决。而在最高法院增设多个刑事审判庭，专门负责死刑案件的核准，无论在人员编制、机构设置，还是在办案成本等方面，都会产生相当大的困难。
其次，最高法院设立分院，已经超越了现有的行政区划，审判人员直接由最高法院提名，全国人大常委会任命，可以有效避免来自地方权力的干扰，维护审判机关的相对独立。
第三，有利于推动司法体制改革。分院对案件的管辖范围限定于死刑案件的核准，这可以形成一个契机，一方面为将来是否扩大最高法院分院的受案范围提供实践经验，另一方面为我国推行三审终审制的可行性进行试点。
据有关人士透露，为了收回死刑核准权，最高法院曾尝试过扩大刑事审判庭的办法，但所需法官人数众多，大约为400人，最高法院仅仅报了260人的编制也没有获得通过。
湘潭大学法学院教授邱兴隆、西南政法大学教授陈忠林都认为，最高法院收回死刑核准权在法律上没有任何障碍，重要的是观念问题。“这实际上是一个价值观的问题，是是否绝对尊重生命的问题。在传统文化中，人们认为被判刑的都是不值得同情的坏人，而坏人就该死。”邱兴隆旗帜鲜明地主张，“死刑的正当程序肯定是一种繁琐而代价高昂的程序。对死刑案件增设远比普通程序代价高昂的程序，恰恰张扬的是生命至上的理念。为了避免错杀与滥杀，不管花费多大代价，都是应该的。”
中国人民大学刑事法律科学研究中心顾问、资深刑法学家高铭暄教授和中国政法大学卞建林教授均认为，要确保死刑的正当程序，必须改变目前死刑核准程序书面的、秘密的、单方面审核的方式，进行公开开庭审理，控辩双方出庭，使得死刑核准程序成为诉讼程序的一部分，给予死刑被告人以真正的特别程序性保障。
作为死刑案件的重要决策人，广东省高院主管刑事审判的副院长陈华杰说：“死刑案件全部公开审理是应该的，最高法院的五年改革纲要也是这样提出的。从有利于保护人权、加强案件审理的透明度等方面出发，我赞成二审公开开庭。对于涉及人的生命权的死刑案件，即使增加诉讼成本也是值得的。”
收回核准权有利控制死刑数量
“我国刑罚存在着结构性缺陷，主要表现为：刑罚的轻重之间缺乏合理性的衔接，轻者过轻，重者过重。”这是北京大学法学院教授陈兴良的观点。
他举例说，我国刑法中的死缓和无期徒刑，分别相当于有期徒刑24年和22年，被判处死缓或者无期徒刑的，从理论上说，执行12年左右就可以通过减刑等程序合法出狱，这就导致生刑过轻，死刑过重。为改变刑罚的这种结构性缺陷，应当使无期徒刑名副其实，增设不得减刑、假释的无期徒刑，对可减刑与可假释的无期徒刑，要规定必须执行刑罚20年以上方可出狱。有期徒刑的最高刑由目前的15年提升到25年，数罪并罚的不超过30年。经过以上刑罚的改革，加重生刑，从而为减少死刑创造条件。
目前，就法学界而言，应当废除死刑已达致基本认同，但在如何废除死刑的问题上，却存在着严重的分歧。其中，除了邱兴隆等少数人坚决主张立即废除死刑外，大部分学者更倾向于从减少死刑数量入手，达到逐步废除死刑的目的。
西南政法大学教授孙长永认为，在实体法未作实质性修改之前，应当更多地关注从程序上限制死刑的适用，通过“正当程序”控制死刑，通过严格死刑案件证明责任和标准控制死刑。
孙长永说：“在我国死刑案件的审判程序中，不仅被告人总是被迫成为控方的证人，以证明‘自己有罪’，而且法院常常帮助检察院证明被告人有罪；即使检察院提供的证据没有达到法律要求的确实、充分的程度，法院也往往留有余地地判处死缓，以至于有些屈打成招的无罪被告人，不得不等待真凶的出现，才能平反昭雪。”
换个角度理解，如果按照刑法规定的“死刑只适用于极其严重的犯罪分子”的原则，且对被告人的指控必须达到“事实清楚，证据充分”的标准，那么，中国的死刑案件将大大减少。
支持这一观点的直接证据是，肖扬在今年向全国人大所作的最高人民法院工作报告中证实，最高法院全年共审结死刑核准案件和刑事再审案件300件，其中，改判94件，指令下级法院再审24件。
因此，陈忠林教授认为：“最高法院立即收回死刑核准权，绝不仅仅是一个程序问题，而是一项马上就能减少30％的死刑数量的立竿见影的措施。”
但他认为，中国现阶段在很多方面都不具备立即废除死刑的社会条件———社会经济文化发展的相对落后，因社会转型而带来的社会矛盾激化，基本人权至上价值观尚待确立，关于社会责任的认识阙如，以及世界上还没有一个人口超过两亿的国家完全废除了死刑，也没有一个国家在贫富差距的系数超过4的情况下废除死刑。
或许，很少会有哪个问题像死刑存废之争这样耐人寻味，不管是赞同保留死刑还是主张立即废除死刑的人，手中高举的都是人权的大旗。如同湘潭大学法学院教授邱兴隆所言：“所有废除死刑的理由，都可以反过来成为保留死刑的理由。为了社会无恙地生存，我们也许需要牺牲一名罪犯。但是不应忘记，我们在判定一名罪犯该死的同时，也就判定了人该死。而我们在拯救一名罪犯的同时，也许恰恰拯救的是人类自身。”
