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投稿作者：
李宏良（电话
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），陕西泽诚律师事务所
摘要：我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对我国刑事案件证人出庭制度作出了相应规定，但司法实践中我国刑事案件证人出庭率非常低，虽然这种结果有各种客观因素的影响，但证人出庭率低对刑事案件的查明事实和公正审判的确带来不利影响。适逢我国《刑事诉讼法》修改之际，本文将针对刑事案件证人出庭作证难这一问题，在分析其形成原因基础上，借鉴国外经验，提出完善我国证人出庭制度的一些粗浅建议。
关键词：刑事诉讼、证人出庭、原因分析、域外做法、意见建议
一、我国目前刑事案件中证人出庭率低的原因分析：
刑事案件证人出庭作证是指证人依据有关法律规定出席法庭，并就自己所知道的案件情况向法庭提供证言的活动。我国现行《刑事诉讼法》及相关司法解释虽对证人出庭的规则和程序作了规定，但司法实践中，我国刑事案件中证人出庭率并不高。据2022年９月最高人民法院统计，我国一审刑事案件中，证人出庭作证率低于10％，二审刑事案件中证人出庭作证率低于５％，一些基层人民法院一审刑事案件证人出庭率实质不到1％。笔者分析导致证人出庭率低的现状可能有以下原因：
（一）中国人性格原因
1、传统文化的影响
“以和为贵”的儒家文化影响了中国社会几千年，其所倡导的“礼”给人们灌输了一种以和为贵思想，通过诉讼解决纷争是儒家思想所不提倡的。所以，证人不愿卷入他人纠纷尤其是刑事纠纷，是被理解和接受的。
2、人际关系的影响
总体来说，我们生活在一个熟人的社会中，在这个社会中各种人际关系复杂，证人出庭作证往往会考虑是否会引起亲友、同事或领导的异议或不满，是否会对自己产生消极的影响，所以会基于趋利避害而选择不出庭作证。
3、心存畏惧的影响
一些人对刑事案件接触不多，面对刑事案件，就会联想到凶、灾、刑、狱；且由于我国当前的证人保护机制尚不健全，证人因出庭作证遭受打击报复的实例屡见报端，证人对出庭作证本能地怀有一种畏惧心理，唯恐避之不及。
（二）法律规定的原因
1、规范性不足，操作性不强。
《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度的规定原则性强而操作性差，造成刑事案件证人出庭状况并不理想。
2、证人出庭作证保护机制欠缺
（1）保护证人的主体责任不明确
尽管《刑事诉讼法》第六十三条对证人保护做了规定，然而在具体案件中，公检法三机关如何分工配合、通过什么样的程序和方式保护证人及其近亲属，规定的比较笼统，缺乏操作规范，不能很好地协调对接，甚至相互推诿，不能有效保护，致使证人对出庭作证有畏难情绪。
（2）保护证人权益的范围尚不完善
《刑事诉讼法》第六十四条对证人的保护范围主要体现在人身安全和名誉上，并不涉及财产权益。而在司法实践中，侵犯证人及其近亲属财产权益来阻止或报复证人的行为也屡见不鲜。所以保护证人权益的范围应包括因出庭作证可能被侵害的各项权益，包括人身安全、名誉权以及财产等权益。
（3）保护证人的方法缺乏预见性
《刑事诉讼法》第六十四条第二款虽规定了对证人、鉴定人、被害人的特殊保护，然而实践中，对证人打击报复都是秘密、隐匿的行为，证人很难靠自身能力感受和预防危险的来临。显然，这种保护证人的方法缺乏预见性，并不能有效地保护证人。
（4）证人补助制度落实不到位
《刑事诉讼法》第六十五条虽规定了证人作证补助制度，但该制度的落实情况较差。目前，许多法院缺乏统一的证人补助和经费支出制度，对于证人出庭基本没有任何补助；有些法院虽有报销制度，但报销手续较为繁琐，同时，仅对出庭证人的交通、住宿、就餐凭发票等实报实销外，而误工补助应由谁承担，以及按照何种标准给予补助缺乏统一的规定。
（5）强制证人出庭制度形同虚设，法院对证人不出庭缺乏有效制约。
《刑事诉讼法》第一百九十三条虽规定了强制证人出庭制度，但实践中该规定较少实施，对于通知出庭而没有出庭的证人，往往不了了之。长此以往，会形成不好示范。
（三）轻罪时代下的认罪认罚，案多人少的客观影响
１、认罪认罚从宽制度、轻罪时代的到来对证人出庭的影响。
据最高人民法院、最高人民检察院统计，2023年我国刑事案件中适用认罪认罚从宽的案件已超过90%，量刑建议采纳率超过94%，一审服判率96.8%；而且同时，据最高人民法院统计，近十年来人民法院判处的刑事案件中，84.6%的案件都是3年以下的轻刑案件，显示我国已进入轻罪时代。而对于大量当事人认罪认罚的轻刑案件，法官自然而然会认为事实已经清楚，证据已经确实充分，不需要也没有必要再让证人出庭作证。
2、案多人少对证人出庭的影响
目前，我国大部分地区存在案多人少的现象。面对高强度、高压力的工作环境，诉讼效率的追求某种程度上成为审判第一要务，这一客观情况直接导致了法官不愿意接受证人出庭作证。
3、法律赋予法官过大的自由裁量权，影响了证人出庭率。
我国相关法律赋予了法官审查证人出庭必要性的裁量权，《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款对法官同意证人出庭的条件做了规定但均是主观性评判，且由法官来决定，但法官往往或认为不属于应当强制出庭的情形，或认为没有出庭必要，或认为强制证人出庭未必能达到预期目的。这种过大的自由裁量权，导致了证人出庭率降低。
（四）部分法官对证人出庭态度消极
1、办案习惯和观念的桎梏
长期以来，卷宗中心主义的工作模式使部分法官更习惯于审查证人的书面证言、鉴定意见，不愿意接受证人出庭可能带来的庭审秩序“紊乱”，所以对证人出庭存在消极应对甚至抵触心理。故在有书面证言的情况下，法官并不认为证人有出庭的必要。
2、个别法官在告知证人的权利义务时，往往会过多地强调义务和责任，以及作伪证的法律后果，且法官和公诉人在询问证人时，问话上总是表现出质疑和不信任，让证人感受到不被尊重，导致不愿出庭。
（五）律师申请证人出庭的主动性、质效性仍有待提升
司法实践中，辩护律师申请证人出庭的积极性的确较高，但从申请证人出庭的绝对数量来看，辩护律师的主动性仍有待加强，且申请质效不高，原因有以下三个方面。
1、辩护律师专业能力和敬业精神参差不齐，有些律师主观能动性不高；有些律师经验和能力不足，无力发现需要出庭的事由；有些律师不能提出有理有据的申请，不能说服法官同意证人出庭。
2、司法实践中，虽然辩护律师积极申请证人出庭，但较低的法官批准同意率和更低的证人实际出庭率严重影响了律师申请证人出庭的积极性。同时，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第十四条明确规定“控辩双方申请证人出庭的，人民法院通知证人出庭后，申请方应当负责协助相关证人到庭。”这种“谁申请谁协助”的制度也影响律师申请证人出庭的主动性。
3、“辩护人妨害作证罪”也是辩护律师申请证人出庭作证的潜在威胁。
《刑法》第三百零六条的辩护人妨害作证罪，虽然一直饱受律师的诟病，但确是悬挂在刑事律师头上的一把达摩克利斯之剑。绝大部分刑事律师申请证人出庭作证的初衷是为了协助司法机关查明案件真相，但有些证人基于辩护人的申请，在法庭上推翻了自己此前的证言，做出了对被告人有利的证言，那么该证人往往就会成为司法机关调查的重点，而辩护律师也会被贴上涉嫌引诱、教唆作伪证的标签。
二、刑事案件中证人不出庭可能导致的后果分析：
党的十八大以来，我国明确提出了以审判为中心的刑事司法改革，以审判为中心的刑事诉讼制度要求发挥庭审实质化，即在庭审中查明事实和认定证据，而庭审实质化则应以举证质证为中心，证人出庭作证是强化举证质证、推进庭审实质化的重要环节，证人能否出庭作证关乎案件是否能查明，判决是否能公正，也关乎以审判为中心的刑事诉讼制度改革的成败。下面，笔者将浅谈刑事案件中证人不出庭可能导致的后果。
（一）将会影响我国刑事诉讼控、辩、审三方构架模式的平衡性。
我国《刑事诉讼法》设置的刑事诉讼基本模式是由控、辩、审三方分别发挥各自的职能，只有这三种职能相互配合、相互制约、相互影响、相互平衡，才能促进刑事诉讼顺利进行，实现查明真相和正确适用法律，才能达到公平正义的刑事诉讼目的。对于当事人不认罪或重大复杂的繁案，如证人不到庭作证，直接产生的后果就是造成被告人尤其是辩护人无法在法庭上对证人进行全面发问、对质和核实，进而影响质证效果，影响案件事实的查明。然而，证人对于公安、检察机关来说是可以随叫随到的。这种做法显然是对辩方不公平的，客观上也打破了控辩双方的平衡，最终使控辩审诉讼流于形式，严重影响刑事诉讼庭审功能的发挥。
（二）掩盖了案件的证据体系和证明标准，埋下冤假错案的可能。
我国的刑事审判一直坚持要求“证据裁判”原则和“疑罪从无”原则，我国《刑事诉讼法》规定了八类法定刑事证据，同时规定了证明标准。实践中，每起案件都有不同的证据体系，但那些物证、书证、鉴定意见、电子数据等证据，往往需要证人证言等言词将其串联、融合、解释、印证，并将这些看似杂乱无章的非言词证据，无缝对接起来，形成了完美的证据链。同时，对于故意犯罪案件，其主观目的、主观故意和主观明知，也需要证人证言等言词证据的直接证明。然而，由于证人证言的主观性较强，易变化、易受影响。所以证人尤其是指控犯罪的证人不能出庭作证，仅就书面笔录证言质证，很难分辨出其真伪，很难透过现象看到本质，很难击破看似完整的证据体系，就有可能导致案件中的某些事实真相被掩盖，埋下冤假错案的可能。
（三）证人不出庭作证，仅仅在庭外做笔录即可，长此以往会降低证人对证言的重视程度和敬畏心理，使证人更易受到案外的影响，从而随意而为，证人证言的客观真实性更加堪忧，也会对我国诉讼制度的良性运行造成严重阻碍。
三、比较视阈下德日两国的证人出庭作证制度：
作为大陆法系的代表性国家，我国刑事诉讼法学的研究一直与德日两国的刑事诉讼法学保持紧密的联系。笔者下面通过对德日两国刑事诉讼法中证人出庭作证制度进行比较研究，期望对我国证人出庭作证制度的完善与发展有所启示。
（一）对证人资格认定的规定
无论是普通法系还是大陆法系，在证人资格认定方面都采取着十分宽泛的态度。在德国《刑事诉讼法》中，只要了解案情，并且不具备其他诉讼身份，就可以成为证人。除法律规定的不能清晰表达或者理解的人不能作证之外，德国对证人资格没有其他限制。[1]日本刑事诉讼法的表述更加直接，日本《刑事诉讼法》第一百四十三条规定，法院可以将任何人作为证人进行询问，除非法律另有规定。[2]
另一方面，德日的刑事诉讼法也存在一些证人资格的反面规定。两者都将证人的特殊情况作为是否出庭作证的考量因素。德国《刑事诉讼法》第二百五十一条与日本《刑事诉讼法》第一百五十八条都规定了，法院应综合考察证人的身体健康、年龄等情况，判断证人是否可以出庭作证。对于受死亡、疾病等情况影响的证人或因交通不便、证人踪迹不明等情况影响的证人，可以免于出庭作证。除此之外，日本《刑事诉讼法》第一百四十四条还额外规定，除妨害国家重大利益的情形外，非经监督官厅的承诺，不得将掌握职务秘密的人作为证人进行询问。[3]德国《刑事诉讼法》第二百五十一条还规定，若控辩双方对于宣读书面证言达成合意，则证人也可以免于出庭作证。
（二）强制证人出庭作证的规定
所谓强制证人出庭作证的规定，是指法律通过规定一系列法律上的不利后果，强制证人在接到法庭通知后，在没有合理理由的情况下到庭作证。通常各国对于证人拒不出庭作证都规定了一系列惩罚措施。在德国《刑事诉讼法》中，证人接到法院的传唤通知后，无正当理由没有出庭的，需要承担因缺席作证导致诉讼费用产生的部分。此外还可能面临罚款、拘留等惩罚措施；如果第二次传唤仍无故缺席，则可能被判处司法秩序破坏罪。[4]日本《刑事诉讼法》第一百五十一至一百五十二条规定，经传唤无正当理由拒不到场的证人，将承担罚金、赔偿诉讼费用、拘留、二次传唤或拘传等法律上的不利后果。[5]在日本2016年对《刑事诉讼法》进行修改后，对于证人拒不到场、出庭作证等犯罪的法定刑也进一步得到了提高。
（三）证人拒绝作证权利的规定
与强制证人出庭作证制度相对，证人拒绝作证权利是证人在收到法庭通知后，基于一系列正当理由并以此对抗公权力的一项权利，这项权利也被称为拒证权。在现代社会，刑事诉讼中的作证通常被视为公民的一项义务。但是在实践中，基于各方利益权衡，在某些特殊情况下法庭不能够强制证人出庭作证并对其施加惩罚，而这些特殊情况需要由法律进行明确的规定。
相较于普通法系，大陆法系中证人的拒证权相对较小，德日两国的刑事诉讼法对于证人拒证权的规定比较相似，总的来说，证人有权拒绝作证的情况包括以下三种。第一种是对于拒绝自证其罪的规定。作为一项刑事诉讼的原则，德日刑事诉讼法都规定了犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝自证其罪。第二种是基于特定关系的拒证权。通常是指基于亲属等关系拒绝作证。德国《刑事诉讼法》第五十二条规定了订婚人、配偶、直系亲属、直系姻亲等人可以基于特定的身份关系而享有拒证权。[6]日本《刑事诉讼法》第一百四十七条也做出了相似规定。除了配偶以及三代以内的血亲外，两代以内的姻亲、监护人、监护鉴定人、保佐人等人也享有拒证权。第三种享有拒证权的情况是证人属于某种特殊性质的职业。德国《刑事诉讼法》第五十三条规定了此类享有拒证权的特殊职业，包括基于神职人员、律师、会计、医生、具有保密义务的公务人员等。日本《刑事诉讼法》也有着相似规定。此外，德国《刑事诉讼法》还允许证人在放弃拒证权后反悔，具体而言，证人可以在询问过程中申请撤回对权利的舍弃。而我国《刑事诉讼法》中证人出庭制度中的“亲亲相隐”原则也体现了我国传统的法律文化和“天理、国法、人情”的司法理念。
（四）对证人相关权利保护与补偿的规定
对证人权利的保护与补偿的规定，是证人出庭作证制度的重要保障。此类规定可以分为两部分，一是对证人的保护，二是对证人出庭所遭受损失的补偿。
在保护方面，德国制定了专门的《证人保护法》。该法规定，因特殊情况导致证人不能出庭时，允许法庭对证人进行录像询问。德国《刑事诉讼法》还要求对重大案件的证人信息实行保密，只要证人能够收到传票，就允许证人只陈述自己的工作单位以及其他地方，而不必陈述自己的住所。[7]本法第九十六条还禁止保管机关公开会给证人利益带来的损害的档案和文书。除此之外，德国还有专门的部门承担对证人的保护义务，这一职责又由联邦刑事侦查局承担。[8]在日本，《刑事诉讼法》同样规定了详细的证人保护的规定。该法第二百八十一条规定，法院认为证人受到压迫的，可以听取检察官和辩护人的意见后，要求被告人在该证人作证时退庭。[9]此外，该法第一百五十七条规定了需要对证人进行保护的若干特殊情况，例如因年龄、身体状态等原因造成证人不安的，可以允许与辅佐人同席，或是证人作证时可以选择使用挡板等设施以减轻精神压力。在2016年《刑事诉讼法》修改后，还新增了特殊的证人姓名和居所的开示措施。在担心证人被加害等情形下，可以采取两个措施，即在不告知被告人涉案证人的姓名、住所的情况下，仅限对被告人的辩护人开示；在特别必要的场合下，也可以在不告知辩护人涉案证人的真实姓名、住所情况下，使用代替称呼或联系方式向辩护人开示。[10]可以看出，德日两国在对证人的保护上涵盖多个方面，既注重证人的人身、财产安全保护，又兼顾证人的精神状态保护。
在补偿方面，德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》对此进行规定。按照此法，证人为作证而支出的交通、食宿等必要的费用可以获得补偿，并且，因作证所消耗的时间成本也可以获得补偿。在日本，《刑事诉讼法》第一百六十四条规定了证人有权对因出庭作证造成交通费、日津贴费和住宿费请求补偿。而且还规定，若证人无正当理由拒绝宣誓，则应将其预先接受的各项补偿费用予以返还。
四、完善或修改我国刑事案件证人出庭制度的建议：
我国《刑事诉讼法》经过三次修改以及相应司法解释的规定，我国刑事案件证人出庭制度日趋完善，但仍有继续规范和修改的空间。现笔者就出庭率低这一现实情况，结合其产生的原因，参照域外刑事案件证人出庭制度，提出以下完善或修改建议。
（一）树立直接言词原则理念，限制和规范庭外证言的使用。
直接言词原则是现代法治国家普遍遵循的诉讼原则，其含义是指要求一切材料必须在法庭上以直接、口头的方式进行陈述、讯问、审查和辩论的诉讼原则。目前我国的刑事诉讼体系中并未明确规定直接言词原则，按照我国《刑事诉讼法》的规定，我们在司法实践中大量使用的是庭外形成的书面证人证言，但同时我国《刑事诉讼法》又对证人出庭作证作了相关规定；言下之意，我国目前对证人证言采用的是“以证人出庭作证和证人庭外证言笔录并行”的证据使用模式。当然，本文前面分析了一些证人不出庭作证可能存在的弊端，所以希望以后在修法中能树立直接言词原则的理念，适当限制和规范庭外书面证言的使用，逐渐改变目前“以庭外书面证言笔录为主，出庭作证为例外”的现状。
（二）适当限制法官的自由裁量权
公正和效率一直是刑事诉讼所追求的两个目标，立法者在制定上述条款时，必定综合考量了公正和效率的关系，证人的高出庭率可能会影响着司法的效率，立法者最终将决定权交给裁判者，让其根据具体的案件来选择是否通知证人出庭，《刑事诉讼法》第一百八十七条第一款就是这样的规定。但是在司法实践中，目前全国许多法院都处于“案多人少”的局面，再加上部分裁判者“有罪推定”的思维，或受到其他方面的影响，对于许多案件，法官会以没有必要为由驳回申请。法官过大的自由裁量权，导致法律规定成为一纸空文，且深层次上可能会影响到案件的公正审判。所以，建议修法时考虑对本条的修改，适度限制法官在决定证人能否出庭这一事项上的自由裁量权。
（三）建议增加“一审在中级人民法院及以上管辖的案件，证人应当出庭。”
一审在中级人民法院以上管辖的案件基本上都是死刑、无期徒刑或其他重大、复杂、疑难、敏感案件，社会危害性和社会影响都较大，审判结果也较重，一旦罪名成立，基本都是重罪和重罚，尤其是死刑立即执行案件，如有冤屈，则是会带来不可逆和不可承受的后果。所以对此类案件，建议法律规定证人必须出庭作证，接受被害人、被告人、诉讼代理人、控辩双方及法庭的询问，以便充分保障案件的程序和实体公正，使案件办成经得起历史考验的铁案。
（四）建议增加“对于不认罪认罚案件，被告人、辩护人申请证人出庭的，证人应当出庭。”
前面已经提到，目前我国适用认罪认罚从宽制度审理的案件已达到90％以上，而当初我们国家推行认罪认罚从宽制度的初衷，就是想通过认罪认罚从宽制度对案件进行繁简分流。对事实清楚，被告人认罪认罚的案件简化审理，节约出宝贵的司法资源用于审理重大、疑难、复杂和被告人不认罪认罚的案件。而对于被告人不认罪认罚的案件，说明在案件事实上有较大争议，辩护律师往往也是作无罪辩护。所以对于这类案件，查明案件事实就显得尤为重要。在这种情况下，作为认定事实的关键证人，如果被告人、辩护人提出申请，法庭应当准许其出庭作证，接受发问、对质，以便全面查清事实。即使最终判决认定被告人有罪，也有利于其认罪息诉，悔罪改造。
（五）对于除上述四—（三）、（四）条所列案件外的其他案件中的证人，以及新的证人出庭作证，可适用《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款的规定。但为了限制法官滥用自由裁量权及便于审判监督，建议在该条款中增加一条：人民法院拒绝证人出庭作证的，应当予以书面说明回复申请人，并记录在案；同时，对于审判监督、死刑复核等不开庭审理的案件，同样适用该条规定。
（六）建议增加证人不出庭时其证言的法律效力
目前，在我国民事诉讼及行政诉讼中，证人出庭率是较高的，因为如果证人不出庭作证，其书面证言往往不会被法院采信，不会作为定案依据。故此对上述四—（三）、（四）条所列应当出庭的证人和（五）法院通知出庭的证人，如证人无正当理由拒不出庭的，除按照《刑事诉讼法》第一百九十三条第二款之规定承担相应责任外，建议规定该证人此前在侦查机关或调查机关形成的书面证言，不得作为定案依据，以促使该出庭作证的证人应到尽到。
（七）完善、细化、落实证人出庭的保障措施。
证人出庭的保障措施主要体现在权益保护和经费保障。我国《刑事诉讼法》及相关法律法规虽已对证人出庭的保障措施做了规定，但在细化执行落实上尚有不足，需要完善。
1、明确公、检、法保护证人安全的权责，相互制约，相互配合，落实证人出庭的保护措施。
2、完善保护证人权益的范围，如包括但不限于证人及其亲属的人身权、名誉权、财产权等。
3、对保护证人应探索有效的预防性保护机制，确保证人作证安全。
4、人民法院应当建立完善的证人差旅、食宿及误工补贴费标准及报销制度；关于证人误工费，如有工作单位的，应和用工单位有效沟通联系，确保用工单位不得克扣；如无工作单位，其误工费建议由人民法院参照证人当地人均收入进行补偿。
5、探索设立证人出庭奖励机制，以此来提高证人出庭作证的积极性。
（八）加大法律宣传力度
刑事案件出庭作证是公民的一项法定义务，但许多人由于法律意识不强，对出庭作证义务不慎了解，认为可去可不去。所以在证人出庭相关权益保障的情况下，应加大法律宣传力度，让公民树立出庭作证是其光荣义务的意识，才能达到预期效果。
以上为笔者对我国刑事案件证人出庭制度的一些不成熟认识和粗浅建议，不足之处，望批评指正。
[1]
卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社
2002
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宋英辉：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社
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宋英辉：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社
2000
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李昌珂：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社
2015
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宋英辉：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社
