一、引言:审视《人民法典》之新视角
德意志民族的哲学意识与思辨传统在过去几个世纪中不断精益求精、准益求准,达到了一个无论横向还是纵向意义上的顶峰,即法理哲学和相应立法技术更为精准、深邃和系统。数百年扎实厚重的法学积淀,对以罗马法为主的法源的成功继受,对自有普鲁士法的扬弃,上百位杰出法学家、法哲学家孜孜不懈,呕心沥血,传承创新,再综合其他历史、经济、政治因素,凝结出的集大成之作,当属对世界诸国尤其是中国民法已经并仍在产生深远影响的《德国民法典》(下亦简称BGB)。这部法典所凝聚的深邃、透彻的思辨及起草人巧妙预设的巨大发展空间,使其具有了独特的前瞻性和应用弹性:自1896年诞生以来,BGB既一脉相承地延续了原有结构框架、核心条款和缜密精准风格,又能不断吐故纳新,与时俱进。
法的发展与特定的历史、政治、经济、文化因素息息相关,BGB历经大小屡次修订,在有机融入合理法学元素的同时,也见证了德国和欧洲历史的风云变幻,包括从整体上扭曲阻碍法律、法学发展的第三帝国时期(1933-1945)。毋庸置疑,该时期是一个极端历史时期,其间立法、变法行为多服务于纳粹政府狂热推行的极权国家主义、极端种族主义[1]9ff.,总体上悖逆法的良性发展,对法的正常秩序已实现或拟实现的破坏居多[2]8-9。而在包括刑法、行政法在内的变法举措中,规模最大的当属《人民法典》(下亦简称VGB)草案。由于纳粹当局本拟用VGB完全替代BGB,使之成为新的、纳粹的德国民法典,加之VGB本身彻底、狭隘的纳粹主义导向,几乎在德国民法史上酿成浩劫[3]255,270ff.。草案因未最终完成,更未通过立法程序,并随着战后德国的非纳粹化、民主化进程淡出人们的视野[4]680,684.。对这部民法草案,学界自然历来贬评居多[3]255ff.。
然而,就BGB的发展而言,历史却发生了巧合:恰恰是这样一部体现纳粹意识形态的VGB民法草案,尤其是旨在推行极端种族、血统论的亲属法编,却对后来BGB亲属法发展作出了积极贡献。在回溯梳理以BGB为核心的德国民法的发展历程时,VGB草案因此又为法学家、法史学家关注。笔者认为,这首先基于法学上的实质成因:其一,鉴于草案制定者整体的法学造诣(如精通BGB、BGB注解及民法判例体系),VGB虽催生于纳粹主义,但就立法技术和法学水准而言,仍主要依托BGB体系,并非一纸无序空谈而全无可取之处[3]255,270ff.。其二,对于以严格法理论证体系为基础的德国民法,即使VGB草案拟实现的首要目标是推行违背先验性道德律[5]15-17,47ff.,52ff.的极端、空洞的意识形态,却也符合严格的法理、法学逻辑。其三,德国法的思辨传统以及深受其浸染的VGB起草者扎实的法学功底和严格、缜密的法律人思维习惯决定了,即使借助另一体系去破坏一个精准严密的(BGB)体系,所借助的(VGB)体系也具备严密的基本法理逻辑。
那么,在纳粹德国以极端意识形态而非以法理、法学客观论证为立法主导的大环境下,VGB亲属法究竟有哪些法学价值,而使其核心条款、相应立法原则被BGB亲属法吸纳,并在战后长时间有效,尤其是在十几年前BGB亲属法变革中还被采用?哪些因素促成了这一客观上的积极立法结果?VGB草案虽已为学界所关注,但多囿于历史、政治、人口学、社会学等视角,鲜有从法学上对之进行系统研析,比较其和BGB的关系。本文恰恰旨在弥补这一研究空白。对VGB的反动性,本文无意重复批判,而是重点从夫妻财产制、离婚法和非婚生子女法三个主要领域,剖析VGB亲属法的结构、立法原则、法学技术,以全新视角审视发掘这部纳粹亲属法草案的法学价值。
二、《人民法典》起草背景与内容简介
(一)VGB起草背景
《人民法典》(VGB)系纳粹德国时期由“德意志法研究院(Akademie für Deutsches Recht)”于1939年组织编纂的一部以国家社会主义(Nationalsozialismus)为原则导向的民法典草案,原计划通过该法典来变更并最终替代当时已实行近40年的《德国民法典》(BGB)。“德意志法研究院”由(1939年起)兼任纳粹驻波兰总督的弗兰克(Hans Frank)1933年6月26日组建成立[1]6ff.;[4]9-14;[2]57-59。研究院对外系由顶尖法学、政治学教授参与的学术性常设机构,对内履行监督法律和国家权力分权职能[4]680;[6]174ff;[7]160,从1934年起成为位于慕尼黑的国家法定官方机构。研究院成立前的1933年3月23日,帝国议会已通过了标志德国民主制度终结的授权法(Ermachtigungsgesetz),德国全部国家权力等于移交给了时任帝国总理的希特勒。基于该授权法而不再基于宪法的立法权与立法行为,实质上为完全扼杀德国的法制国家性铺平了道路,这也是希特勒和其领导的纳粹党从法的层面上掌握绝对权力的核心步骤。弗兰克希望他领导的“德意志法研究院”能借助这一大背景实现和帝国司法部平起平坐,甚至取而代之。就其个人发展而言,研究院成立能使他取得与帝国司法部长对等的话语权,最终得获政治升迁[8]24,25。
1939年,弗兰克企盼的时机终于到来:第三帝国的扩大要求有一部新的、统一的民法来替代BGB,以规制整合日益增加的辖区民众的民事生活。这不仅对第三帝国,而且在整个德国民法史上都将有举足轻重的意义[7]236,356。实际上这一重任早在“德意志法研究院”成立之初,就已列入其既定的核心职责。弗兰克借此契机,于1939年5月13日任命朗格(Heinrich Lange),后任命海德曼(Justus W.Hedemann)为立法委员会主席,由该委员会全权负责起草《人民法典》。而VGB有些部分,如亲属法编,弗兰克在1933年研究院成立之初就已开始酝酿并安排起草了。
(二)VGB主导立法思想
和1933年“德意志法研究院”成立之初弗兰克组建的针对各民法细分专业领域的28个专业委员会相比,1939年海德曼领导的VGB立法委员会规模并不逊色。立法委员会下设19个专业委员会,共200余位法律人,分工负责起草VGB八编内容[8]24-28。立法委员会主导立法思想包括下述几点。
1.BGB深受潘德克顿法典汇编体系、概念体系及个人主义、权利自由主义影响。VGB应与之不同:一方面其体系结构将彻底重置,包括取消总则编,以基本原则替代;另一方面,VGB将主要用于规范约束民众的生活秩序。
2.制定VGB,旨在将民法彻底法典化,而实现民法彻底法典化,和纳粹党的基本纲领一样,主要是面向人民大众,将民众的集体权利置于首位,借反复强调民法立法贴近、面向大众推行纳粹意识形态。这也是纳粹政府替代BGB,进行民法改革的典型话语特征[3]255,270。
3.此外,每编草案都必须采用通俗易懂的“民众化”语言,以取代晦涩难懂的BGB专业法律语言[9]1ff.。
4.通过制定VGB,应在民法领域同德国一贯尊崇的罗马法彻底决裂,摆脱德国法学界、法学家对罗马法概念体系、立法技术和相关法条的参照与依赖[9]4-5。
(三)VGB的内容与特点
这部民法草案拟分为八编,按顺序包括人法、亲属法、继承法、合同法、所有权法、劳动法、企业法、公司法。各编基本原则同BGB各编相比总体都大相径庭。
1.人法以民众整体为法律主体的基础,每位人民同志(Volksgenosse)仅仅是民众整体中的一分子,而不再是独立个体,和BGB规定的作为法律主体基础的自然人个体属性①[10]300-309不同。另外,根据VGB的结构,其人法编明显仅包括自然人,不包括法人,与BGB总则第一章“人”的构成亦不同。
2.亲属法和继承法将家庭视为封闭单元和构成民众整体的细胞,然后再从法律上规制和保护。
3.合同法以合同的集体性质为出发点,要求当事人订立合同的自由形成权服从集体利益。合同法拟摒弃BGB和德国民法的核心原则,即纳粹眼中的以个人主义为导向的契约自由原则,使之让位于集体利益。
4.构成VGB财产法核心的所有权法将义务作为所有权的前提,而不再将所有权视为所有权人可任意行使之权利,同BGB物权法中(如第903条)规定的所有人关于所有权之权能截然相反。VGB所有权法首要重点在土地法,因为土地(仅仅)是人民集体在人民同志生前托付给其管理的民众财产②。
5.团体法(Verbandsrecht)涉及的劳动法、企业法、公司法拟重新规制社团与公司:自由成立团体原则应通过加强国家控制予以削弱。此点和BGB将社团及公司视为相对独立的权利主体[10]310ff.亦相反。
VGB八编当中,只有亲属法依据的基本原则和BGB亲属法区别不明显。不难看出,VGB立法委员会决心把BGB彻底改头换面为符合纳粹意识形态的民众法典。然而,随着整个二战局势尤其是欧洲战局的发展,1944年8月12日,于1942年接替弗兰克“德意志法研究院”院长一职并兼任帝国司法部部长的提拉克(Otto Thierack)下令关闭研究院,实际上等于间接命令终止起草VGB[4]680,684。1944年8月25日,VGB立法委员会主席海德曼宣布,VGB起草“无限期搁置”,已持续5年(1939-1944)的VGB编纂因此半途而废。尽管如此,立法委员会提交的VGB草案成文部分和攒集的立法资料仍具有珍贵的法学、法史价值,例如,用于替代BGB总则编的VGB(25条)基本规则(Grundregeln)、作为人法编(Personenrecht)的VGB第一编“人民同志”(皆于1942年完成提交)以及VGB第二编“亲属法”第1章第4节“夫妻财产制”(1943年完成提交);研究院成员们针对VGB各编卷帙浩繁的讨论记录、专业文章、工作汇报和专业报告等。这些法律文献资料对近代民法学史和BGB后来发展都有独特价值[8]27;[4]680,684。
三、VGB亲属法起草背景与内容
VGB八编中的第二编亲属法编,和除人法编外的其余六编一样,未能最终完成并提交,但根据VGB亲属法起草委员会已基本完成的框架、内容,该编个人化特征最为突出,最直接反应社会真实构成。另外,鉴于影响亲属法编的传统习惯、价值和概念体系,该编民众化特点也最显著[3]255,270ff.。VGB起草时面临政治干预、社会动荡、资料缺乏、时间紧迫等不利因素,导致其整体结构松散、缺乏系统性,并且二战结束时相关法史资料未能系统完整保存,因此,VGB亲属法编的结构和内容也无法完全确定。但根据已保存下来的VGB亲属法起草委员会的讨论记录和文稿,可基本准确复原该编体系结构与内容。
(一)VGB亲属法起草委员会
VGB亲属法草案对BGB亲属法的积极贡献和VGB起草委员会成员的专业背景紧密相关。前文谈到,亲属法起草委员会早在1933年开始组建。起草委员会主席一职,弗兰克于同年“德意志法研究院”成立之初指定由慕尼黑著名律师莫斯梅尔(Ferdinand Mmer)担任。起草VGB亲属法实际始于1933年,早于VGB全面起草的时间(1939年)。莫斯梅尔身为慕尼黑律师协会主席,帝国律师协会主席团成员,在当时德国律师界威望很高。他1930年加入NSDAP,是纳粹主义坚定的捍卫推行者,并且早意识到亲属法对德意志民众集体(Volksgemeinschaft)的重要性。他希望他领导起草的亲属法能够厘清概念、明晰法理,长期有效并统一规制亲属法各专业领域[11]9ff.。纳粹1931年组织的法律人大会上,莫斯梅尔就宣读了事后发表的亲属法改革方案初稿[12]3ff.48ff.。1933年任亲属法起草委员会主席后,他更坚定地推进亲属法变革,又于1936年发表了“德意志离婚法革新”建议稿。紧接着,帝国司法部便开始着手制定《大德意志婚姻法》,尽管弗兰克、莫斯梅尔都认为,同聚集了德国法学精英的“德意志法研究院”相比,帝国司法部本不具备制定《大德意志婚姻法》的资质[11]2ff.;[8]25;[6]180。莫斯梅尔不甘落后,决心加快VGB亲属法的起草。
1936年的VGB亲属法起草委员会较1933年成立之初显著扩大,常务委员16位。其中大学教授代表有日耳曼法史、北欧婚姻法、亲属法专家哈夫(KarlHaff)和VGB立法委员会主席海德曼。虽然海德曼研究专长并非亲属法,仅形式上任常务成员,但其任VGB立法委员会主席又同时兼任亲属法起草委员会常委,足以证明亲属法在整部VGB中的重要性。法官代表包括慕尼黑地方高级法院(OLG)院长奈特哈德(GeorgNeithardt)和后任帝国最高法院(Reichskammergericht)主席法官的君特(Friedrich Günther)。帝国司法部代表有帝国法院(Reichsgericht)保守派法官勃兰蒂斯(Ernst Brandis)。其他常务委员还有民法注解人雷克斯罗特(Ernst Ludwig Rexroth)、菲克尔(Hans Ficker)、安茨(Heinrich Anz)及纳粹妇女组织高级官员等[12]35ff,48,69。亲属法起草委员会非常务委员更多,如人口专家博格多尔夫(Friedrich Burgdrfer),内政部人口、人种政策医学官员居特(Arthur Gütt),纳粹时期学术领袖级种族卫生学家棱茨(Fritz Lenz)等[13]29ff.;[7]85ff.,85。
亲属法起草委员会成员众多,并且成员职业背景丰富,不仅包括学术型、实务型法律人,还包括医生、政治学家、社会学家及帝国各部委中不同专业背景的负责人,这是因为亲属法在第三帝国时期涉及社会各层面,作用远超出一部简单的实体法或程序法。这些充分显示了亲属法在社会、政治意义上对纳粹政府的重要性,也从客观上保证了制定该法能够从全方位、多视角规制各细分专业领域。鉴于VGB亲属法对BGB夫妻财产制(eheliches Güterrecht)的贡献和夫妻财产制本身在亲属法中的重要性,还须谈到1939年专门成立的由著名民法学教授伯马(Gustav Bhmer)任主席的夫妻财产制小组委员会。小组委员会致力于起草一部周详、缜密的夫妻财产制草案,以期精准规制家庭财产、婚姻终止时夫妻财产增加额分配等问题[12]978。小组委员会的夫妻财产制草案1943年8月15日提交,但整部VGB亲属法的起草却随1944年VGB起草的终止而终止。
(二)VGB亲属法法源
1.关于家庭之基础概念
德文亲属法Familienrecht 一词,直译为“关于家庭之法”,体现出家庭概念在亲属法中的重要性。德国魏玛共和国(1918-1933)和第三帝国时期著名的亲属法学家普遍认为,[德国]亲属法社会起源整体上基于两个概念:一个是中世纪德国法(人法)概念Munt,即作为一家之主或家长的父亲基于家庭关系对子女、妻子、仆役等自由人的监护、保护[权],而该监护、保护权,和以Munt为基础的监护、保护法(Muntrecht)一样,既包含监护、保护之权利,又包含相应的义务;另一概念是日耳曼法和中世纪早期的德国法概念Sippe,即以父权为基础从同一祖先衍生出的血亲宗族。按日耳曼法、中世纪德国法,身为家长之父如果去世,则其[对未成年人]监护权转移至宗族,宗族作为集体统一行使监护权,并推举离先父最近的男性旁系血亲(Schwertmage)暂为监护人,代表宗族行监护管理之职,直至监护权可重新完全移交给单独、确定的监护人(一般即离先父最近的男性旁系血亲本人)为止[14]1ff.;[15]1ff.。一方面,统一行使监护权的集体(类同于家庭)照管集体中的个体(类同于家庭成员),另一方面,个体有服从集体意思的义务。这些是上述体系运作的核心。
这些源起北欧的关于家庭、家长、家庭式照管的习惯法传统,不仅体现在德国第三帝国时期亲属法的法理基础中,也成为1945年后BGB亲属法发展的一个典型法源特征,在现行BGB亲属法中亦有所体现③。这些习惯法传统,一方面恰好契合纳粹政府变革民法时反复强调的集体民众导向,反过来也深刻塑造了纳粹的家庭、婚姻观。单从法学角度而言,自1900年BGB生效至少到1958年BGB亲属法首次大修④,亲属法长期被父权/夫权家长制(Patriarchat)主导。作为丈夫和父亲的家长在一个家庭中有绝对、不受限的优势地位。如第三帝国时期BGB第1632条规定:“对子女的人身照顾权包括,[父亲][16]/Rakete-Dombek § 1632 Rn3可向任何非法扣留子女之人要求交出子女。”⑤乃至当时有法学家认为,BGB第1632条将父权“绝对化”,使父亲与子女关系几具“所有权性质”[14]3;[5]15-17,89。再比如,尽管1933年至1945的纳粹时期仍很大程度上有效的魏玛宪法第119条第1款中强调了婚姻中两性平等,但鉴于男权主导的习惯法传统,婚姻在纳粹时期法学界仍被视为“等值但不等权的[男女]同志间的结合”[14]10。这些不仅符合当时法学界对BGB亲属法的解释,而且根本上仍源于当时BGB亲属法体现的父权/夫权至上的价值观⑥。纳粹时期妇女们希望获得和男子相同权利的要求,当时法学界认为违背了作为BGB亲属法基础的父权家长制及圣经—基督教婚姻价值体系[17]165,172ff.。
为了更好理解纳粹时期的家庭概念,须先明确彼时妇女作用之定义。按纳粹宣扬的意识形态,妇女的作用仅限于履行母亲之本分。妇女要务是照顾好丈夫、子女,料理好家务,不应在公众场合露面,更不应走个性化生活道路。纳粹世界观里根深蒂固的是:为实现人民福祉和促进人口增长,妇女须扮演好贤妻良母这一角色,因为“母亲和孩子是我们德意志民族未来的中流砥柱”⑦。妇女在人民集体中被赋予上述角色完全基于其自然生理特性,和其他成员相比仅分工不同,绝非低人一等[18]22ff.。纳粹鼓吹的这一妇女观,虽不难从彼时BGB亲属法中体现夫权、父权至上的条款设置中找到依据,但整体逻辑脉络混乱,承载极端意识形态的功利性过强。然而,BGB的发展却经历了这样悖谬性巧合:恰恰在此点上更应紧随纳粹意识形态的VGB亲属法,却主张赋予妇女更多的独立自由权,并且这一积极发展后来为BGB吸纳。
纳粹的家庭概念与妇女观相辅相成。纳粹将家庭视为“民族的胚胎细胞”[12]69;[19]9,因为只有通过家庭第三帝国才能由下而上发展并日益强大。纳粹一方面主张父权家长制对每个家庭必不可少,以完善其上层结构,另一方面借助宣传机器割裂与父权家长制并存的圣经—基督教婚姻价值观,将后者偷换为人种、种族主义概念。帝国法院也实时渗透这一意识形态:几乎在所有判决尤其亲属法领域判决中,帝国法院都对民众洗脑,使之尽快按纳粹理念转变法律观念。纳粹植入民众头脑中的一个观念是人民健康至关重要,而家庭恰恰是维护人民健康的“原生细胞”,因为家庭当中人民元素最为明显。为了人民的健康,必须不惜一切代价保护好家庭。
2.极端种族歧视法律
纳粹片面强调家庭维护人民健康的功能,与其拟实现的包括民法(尤其是亲属法)在内的整个法律体系的纳粹化吻合。当时(按现在法理标准)具保守色彩的BGB亲属法,虽观念上部分可为纳粹所用,但就国家社会主义极端立法基础而言,还远不能满足其要求。纳粹认为,国家社会主义的首要立法基础是“种族卫生[纯正](Rassenhygiene)”和“[血统]遗传健康(Erbgesundheit)”,导致当时几乎每篇亲属法学术著作都将这两个主题奉为人民集体的既定目标[19]17。后任亲属法起草委员会委员的种族卫生学家棱茨,1921年就和同事经详细论证发表了医学、生物学著作《人类遗传研究与种族卫生学》,反对“人种杂交”,主张通过“优选”和“淘汰”剔除略等特征,创造所谓“主导民族(Herrenrasse)”[13]127-128,133ff.。该书后来成为纳粹极端人种、种族政策依据的首要著作。
通过援引类似的催化极端甚至灭绝性种族主义论述,纳粹政府从医学、生物学、人种社会学及社会政治学角度出发,1934年1月1日出台了《对有遗传疾病后代绝育法》(Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses,简称GzVeN),1935年9月15日出台了《纽伦堡种族法》,包括《保护德意志血统及荣誉法》(Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre,简称《血统保护法》)和《[德意志]帝国公民法》(Reichsbürgergesetz)等。GzVeN主要规定,为维护人民健康和人民集体利益,国家可以设立“遗传健康法庭(Erbgesundheitsgericht)”,以合法方式对个人强制绝育。《纽伦堡种族法》主要是为纳粹极端反犹主义提供法律基础,例如:禁止犹太人与德意志人或者同种血统的公民通婚或发生婚外性关系(《血统保护法》第1条、第2条),禁止犹太公民雇佣德意志人做佣人(《血统保护法》第3条),只有德意志人或者同种血统的公民才是[德意志]帝国公民(《帝国公民法》第2条)[20]64ff.;[21]17。
这些临时拼凑的极端法律,法学质量低劣,问题、漏洞、逻辑错误很多,但对纳粹时期的亲属法,首要是涉及亲属法的司法判决,产生了意识形态上的重要影响。尽管这些法律从法学角度作为判决依据很值得商榷,德国各级法院在亲属法领域的判决还是引以为据,废止了很多“混种婚姻(Rassenmischehen)”⑧。纳粹政府借助这些法律控制民众人口构成,逐步实现对犹太人的“合法”诋毁,并将其置于亲属法正当保护之外,为更极端的后续措施铺垫。有幸的是,这些空洞极端、缺乏法学价值的法律,虽被用来渗透纳粹意识形态,却未主导亲属法,未能撼动德国法学重法理、重思辨的传统与严谨缜密的主流风格,未能毁掉从这一传统积淀出的BGB,也未能阻碍VGB亲属法在立法创意、立法技术上的积极发展。
3.纳粹的婚姻观和《大德意志婚姻法》
VGB亲属法法源还包括纳粹的婚姻观及有关婚姻立法,与纳粹家庭概念同出一辙。VGB亲属法起草委员会主席莫斯梅尔将婚姻定义为“经人民集体认可,属同等种族、遗传[基因]健康的异性二人结合而成的,以相互信任、爱恋、尊重为基础的生活共同体。该生活共同体的结合,旨在经[二人]齐心协作保持、维护集体福祉,旨在缔造同等种族、遗传[基因]健康的子女,并将其培养教育为优秀卓越之人民同志”。婚姻对纳粹的首要目的即缔造有价值的“人民后代”。出于该目的,夫妻被视为“保持人民生命永久延续的托管人”[11]11ff.;[18]72;[19]9ff.。因此,婚姻这一法律机制仍得到国家的支持和保护。而恰恰是所谓支持保护,几乎成了(纳粹代表的)国家随意介入本属私权范围的婚姻事宜的借口。婚姻与家庭被非私人化。基于这一婚姻观的相关法律,多包含禁止、限定、强制性条款,几乎完全取代了夫妻本应在家庭中承担的独立自主、自担责任的角色。如1935年10月18日出台的《德意志人遗传健康保护法》(Gesetz zum Schutze der Erbgesundheit des deutschen Volkes,简称《健康婚姻法》),首先在第1条中即规定了各类婚姻禁令,包括订婚双方中如有严重传染性疾病、精神疾病及遗传疾病,不得结婚。《健康婚姻法》第2条要求,每位订婚者必须持有卫生局颁发的“适婚证书(Ehetauglichkeitszeugnis)”,以证明不存在第1条规定的禁婚要件。违反第1条缔结的婚姻无效(第3条第1款),并且结婚双方要受到刑罚(第4条第1款)[21]111ff.。
随着奥地利1938年3月并入第三帝国,纳粹政府迫切需要一部新的婚姻法来统一规制种族、婚姻、遗传、家庭等事宜。1938年8月1日,顺应这一要求,《大德意志婚姻法》(Das Grodeutsche Eherecht,简称EheG)颁布生效,此前的种族歧视性单行法被融入其中⑨。彼时BGB亲属法编中规制婚姻的第1章“民法上的婚姻”(主要包括缔结婚姻之部分)被提取出来,经改头换面,实质上作为EheG的基础文本,而BGB亲属法内也不再汇编婚姻法⑩。1938年EheG共131条,其中,BGB亲属法第1章第2节“婚姻的缔结”、第3节“婚姻的无效性与可撤销性”、第4节“宣告死亡情形下之再婚”、第7节“离婚”被EheG另设条款取代;离婚法和婚姻废止理由分别在EheG第46—83条及第33—42条中重新设定[20]64ff;[22]6ff.。
尽管如此,EheG对BGB亲属法实质变动并不大,后者关于婚姻之条款仍基本适用。正是从这一角度,VGB,尤其是其亲属法,有了更重要的历史意义,因为纳粹曾试图通过这部里程碑式的民法草案,将BGB替代为全新的人民的法典。然而,无论是前述极端法律,还是EheG,虽然限制了BGB亲属法的适用或对其有所修改,但从立法技术、概念定义、实质内容上都未根本改变。纳粹直到二战结束也未能替换掉BGB,倒是本拟用来替代BGB亲属法的VGB亲属法,却戏剧性地实现了突破创新,并反哺了前者。
(三)VGB亲属法结构与内容
除以1938年EheG为主的单行法外,VGB亲属法草案实际主要参考了当时的BGB亲属法。面对起草的时间压力,起草委员会既未计划也未能重新规制亲属法各专业领域,而是在许多领域直接采用已立之法。例如,为制定婚姻基本准则,VGB亲属法第1章虽然吸收了《健康婚姻法》《血统保护法》之内容,但1939年BGB亲属法第3章“监护”基本完全被VGB亲属法采纳。
VGB亲属法草案分为四章(Abschnitt),每章又分为若干节(Stuck)。第1章规定婚姻,共分5节,第1节规定婚姻之缔结,第2节规定禁婚之情形,第3节规定婚姻生活(Ehestand),包括第7条第1款中规定的当家权(Schlüsselgewalt)、夫妻扶养(Unterhalt)等,第4节规定夫妻财产制(由伯马领导的小组委员会制定),第5节规定离婚法。第2章“子女”拟分为3节。第1节包括关于婚生子女的详细规定:例如,按第1条第1款,未成年子女受亲权管束;按第2款第1句,由父母对子女进行人身、财产照顾。第2条第2款第3句规定,婚姻存续期间亲权由父亲单独行使,如父母就子女人身照顾意见相左,决断权归父亲。可见,父权家长制在VGB亲属法中仍体现得非常明显。第2章第2节对当时颇有争议的非婚生子女法律地位加以规定,第3节则规定了收养[23]118ff.;[24]570ff.VGB。亲属法第3章和第4章分别规定亲属(Verwandtschaft)及[子女]人身照顾(Personensorge)。除极个别变动外(11),这两章分别采纳了当时BGB亲属法第2章“亲属”(第1589条以下)和第3章“监护”(第1773条以下)中有关规定(12)。
四、VGB亲属法对BGB亲属法之贡献
夫妻财产制、离婚法及非婚生子女法,是VGB亲属法起草委员会拟变革BGB亲属法的重点,剖析VGB亲属法对BGB亲属法的贡献,也主要从这些领域入手。
(一)VGB夫妻财产制对BGB亲属法之贡献
早在魏玛共和国时期,就有法学家呼吁改革BGB夫妻财产制。尽管纳粹政府出于政治和意识形态原因,不希望通过改革夫妻财产制而增加妇女权利,但还是有包括VGB亲属法起草委员会成员安茨在内的法学家,于1938年建议通过制定新的VGB相关条款改进BGB夫妻财产制。
1.纳粹时期的BGB夫妻财产制
纳粹时期的BGB夫妻财产制在BGB亲属法编第1章“民法上的婚姻”第6节“夫妻财产制”中规定。第6节分为第1目“法定财产制”和第2目“合同约定财产制”。第1目的法定夫妻财产制又分为第1分目“通则”(第1363条—1372条),第2分目“管理及获益”(第1373条—1409条),第3分目“负担债务”(第1410条—1417条),第4分目“管理及获益之终止”(第1418条—1425条),第5分目“财产分开制”(第1426条—1431条)。
BGB当时的夫妻财产制仍遵循整部民法典严谨的逻辑体系风格,但有明显的夫权家长制烙印。法定财产制通则中规定,妻子结婚时随带财产和婚姻期间所得财产构成带入财产(eingebrachtes Gut),带入财产由丈夫管理并获取用益(第1363条)(13)。法定财产制第2分目详细规定,丈夫有权管理带入财产和获取用益(第1373条、第1374条、第1376条、第1378条),有权以个人名义主张属于带入财产之权利(第1380条)。此外,妻子处分带入财产时,须经丈夫同意(第1395条)。该层面上,丈夫的法律地位类似于不完全行为能力人的法定代理人(14)。法定财产制第3分目一方面限制妻子用带入财产负担其债务之权利(第1411条—第1412条)(15),一方面又规定了妻子自留财产负担债务的义务(第1413条—1417条)。第4分目则从平衡丈夫管理带入财产权和获益权的角度出发,规定了该权利终止的要件(16)和终止的法律效果(17)。但如果造成该权利终止的原因(如丈夫被宣告禁治产或被保佐之情形)被取消,则丈夫又重新恢复该权利(第1425条第1款第1句话)。
法定财产制第5分目规定,只有在妻子为限制行为能力人,且结婚未经其父母事前允许时或者丈夫不履行或不能或无法履行扶养义务时的例外情形下,才实行财产分开制(第1426条第1款)(18)。因为当时BGB法定财产制(gesetzliches Güterrecht)中没有规定婚姻存续期间家庭共同财产及共同财产增加这一核心概念,当时BGB法定财产制下的财产分开制(Gütertrennung),既不和上述核心概念平行、含义相对,又不同于现行BGB合同约定财产制之下和财产共同制(Gütergemeinschaft)位级相等但含义相对的财产分开制,而仅属于丈夫基本上全权管理家庭财产(包括妻子带入财产)情形的例外。
综上所述,纳粹时期的BGB法定夫妻财产制,和现行BGB法定夫妻财产制相比,明显具有以下立法理念局限和立法技术缺陷。
(1)彼时法定夫妻财产制主要围绕妻子带入财产以及丈夫对该带入财产之管理和获益。尽管妻子可以保有自留财产,但该法定财产制明显构建在一边倒的夫权家长制基础上。从相关条款中可以推定出,除自留财产外的其他所有家庭财产一律归丈夫管理。
(2)对婚姻存续期间的带入财产和自留财产外的家庭财产的管理权及/或获益权,彼时法定财产制未明确规定,但可以推定,这一权利也一般归于丈夫。
(3)按照前述逻辑和立法理念,明显可以推定并从条文中确证,彼时法定财产制对婚姻终止时婚姻存续期间夫妻财产的增加,完全未做概念性规定。在有关离婚条款中也只规定了扶养义务,未涉及婚姻存续期间夫妻财产增加额的分配。
(4)最后,不难推定并从条文中确证,对婚姻终止时,婚姻存续期间家庭共同财产增加在夫妻双方之间的均衡,彼时法定财产制自然更未做概念化、量化规定。
2.法定财产分开制——VGB夫妻财产制之贡献
夫妻财产制小组委员会为VGB亲属法制定的夫妻财产制,恰恰旨在弥补BGB亲属法夫妻财产制的上述缺陷。1939年,小组委员会主席伯马再次批评当时的BGB夫妻财产制,认为其过分限制了妇女独立自主、自担责任的能力和权利,在程序执行上存在严重问题,改革为财产分开制才清晰合理且符合民意民情[12]838,865ff。当时(包括财产共同制在内)的BGB合同约定财产制(第1章→第6节→第2目→第1至第4分目)维持不变,不属于夫妻财产制小组的改革对象。小组委员会在夫妻财产制(VGB亲属法第1章第4节)第1条中,首先确定了法定夫妻财产制的性质,即法定夫妻财产分开制(gesetzlicher Güterstand der Vermgenstrennung)。如果夫妻双方通过合同约定财产制,则合同约定财产制优先于法定财产分开制[12]855。夫妻财产制小组委员会这一法定财产分开制方案,对当时已实行40年的BGB法定财产制而言,代表着全新的法定财产制理念,可以说是对当时以夫权家长制为主导的BGB法定财产制的一次颠覆性革命。
现行BGB中法定财产制和合同约定财产制的系统分立以及后者优先于前者的原则,尤其是现行BGB法定财产制的核心——BGB第1363条以下各条详细规定的财产增加共同制,基本都能在VGB亲属法法定财产制(财产分开制)中找到雏形。现行BGB第1363条首先在第1款中规定,如夫妻双方未经夫妻财产合同(Ehevertrag)另行约定,则夫妻财产制按照财产增加共同制;该条第2款接着定义了财产增加共同制:丈夫与妻子各自的财产,包括其中一方在婚后所取得财产,不成为配偶双方共同财产(第2款第1句话)。但如果财产增加共同制终止,则配偶双方在婚姻期间所取得的财产增加额须被均衡(第2款第2句话)。财产增加共同制终止后双方婚内财产增加额之均衡,为财产增加共同制这种法定财产制的核心[16]/Gruber § 1363 Rn 2 ff.。而现行BGB亲属法中的财产增加共同制(Zugewinnge meinschaft)[16]/Gruber § 1363 Rn 1,2;[25]428,实质上就是VGB亲属法中规定的夫妻财产法定分开制。