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【讲座】邱兴隆:快播案的程序之殇

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-03-29 11:51

正文

点击文末“阅读原文”查看张智辉教授等的评论。



快播案的程序之殇

【按语】

在以《快播案的程序之殇》为题的讲座中,邱兴隆教授揭示与解析了快播案中未引起关注的证据与程序方面的重大问题以及本案执行认罪认罚从宽制度所存在的问题。经邱兴隆教授授权,本公号今天专题推送其讲座整理稿,并附著名刑法学家张智辉教授等的评议三篇。敬请关注,欢迎转发。转发评注明来源醒龙法律人微信公众号。

快播与快播案都是我所一直关注的。这既有作为普通人的关注,也有作为一位法律人的关注。就学界的关注而言,不能不说够多的了。但主要是偏重于对实体意义上的问题的关注。我今天不想重复陈兴良、张明楷、周光权等知名学者对本案涉及的实体法上的问题的关注,而想从程序法的角度谈谈我对本案的一些看法。我想先亮明的立场是,我之所以选择程序法的视角来谈论这个案件,是因为我觉得,在本案中,无论是证据还是程序均存在多方面的问题,而更为严重的是,这些问题被认罪认罚从宽所和谐掉了。


我先讲第一个问题。


一、快播案与关于淫秽物品的鉴定的规定


淫秽物品到底由谁来鉴定?又该如何鉴定?这要追溯到上个世纪80年代国务院关于严禁淫秽物品的规定,即《国务院关于严禁淫秽物品的规定》(1985年4月17日发布)以及国家新闻出版署《关于重申严禁淫秽出版物的规定》(1988年7月5日发布)。前者在第十一条规定,“本规定的实施办法,分别由公安部、文化部、教育部、广播电视部、工商行政管理局、海关总署制定”,后者则是新闻出版署“为了贯彻执行上述法规,根据当前情况,经国务院批准”,做出的补充规定,其赋予了新闻出版管理部门以对淫秽物品予以处理的权力。正由于该两个规定分别赋予了公安与新闻出版管理部门以处理淫秽物品的权力,新闻出版署与公安部随之制定了关于淫秽物品对口归新闻出版部门与公安鉴定的规定。


在1988年,新闻出版署出台了第一个涉及淫秽物品鉴定权归属的规范性文件,即《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(1988年12月27日发布)。其第五条规定,“淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。 新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会,承担 淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作”;“各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色 情出版物鉴定委员会,对本行政区域内发现的淫秽出版物、色情出版物提 出鉴定或者认定意见报新闻出版署”,从而将淫秽物品中的出版物的鉴定统归新闻出版部门。


继之,在1993年又由新闻出版署和公安部联合颁布了一个规范性文件,即《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》(1993年1月19日发布)。该《通知》就新闻出版管理部门与公安部门对淫秽物品的鉴定权属进行了分工,同时也就鉴定的标准与程序等做出了较为严格的规定。据其规定,“对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等,需审查认定是否为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定”;“鉴定机关进行鉴定工作时,应当指定三名具有专业知识,熟悉鉴定标准,办事公正,坚持原则,作风正派的同志负责审查鉴定”;“当事人对鉴定结论提出不同意见需重新鉴定的,应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门组成的鉴定组重新鉴定”;“出版单位对鉴定结论提出不同意见时,由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定”。


到了1998年,公安部做出了《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复(1998年11月27日)。其规定,“今后各地公安机关查获的物品,需审查认定是否为淫秽物品的,可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作,但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行,其他人员一律不得参加。当事人提出不同意见需重新鉴定的,由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定”。


通观以上三个规范性文件的规定,可以发现,在关于淫秽物品的鉴定问题上,有三个方面的特点:


其一是,淫秽物品由新闻出版管理部门独家行使鉴定权,发展为由其与公安机关分享鉴定权。即使说,在当下,新闻出版管理部门与公安部门均有权对淫秽物品做出鉴定,其分工为,新闻出版管理部门主要限于对国内正式出版物中的淫秽物品的鉴定,除此之外的其他载体中的淫秽物品基本上归口于公安部门鉴定。这是与新闻出版管理部门与公安机关的职能分工相对应的。因为新闻出版管理部门的职能主要是从事新闻出版行业的管理,而淫秽物品远远不只是以淫秽出版物为载体,将非正式出版物中的淫秽物品归口新闻出版部门处理,显然有违其管理职能。


其二是,在鉴定人员数量上,新闻出版管理部门要求有三人以上参加,二名以上参加鉴定的人员签字。而公安机关只要求有二人以上参加鉴定并签字。


其三是,无论是新闻出版管理部门还是公安机关所做出的鉴定,如当事人提出了异议,应该由原来做出鉴定的机构会同新闻出版管理部门、公安机关或对口的音像管理部门等重新做出鉴定。这意味着,新闻出版管理部门对由公安机关做出鉴定的淫秽物品、公安机关对新闻出版管理部门做出鉴定的淫秽物品,也拥有参与鉴定的权力。


具体到快播案,涉案的淫秽物品的载体为视频,不属于出版社的正式出版物,因此,其鉴定权在公安机关,当无异议。而在本案中,淫秽物品的鉴定系由北京市公安局治安管理部门派员所做的。因此,就鉴定权的归属而言,不应该存在任何问题。


至于在具体鉴定的程序与方法上是否存在问题,这是我接下来要讲的第二个问题。


二、快播案当中的鉴定所存在的问题


关于快播案的鉴定程序与流程,我格外关注过。因为在以特定对象为犯罪的必要要件中,特定对象是否成立,事关犯罪的成立与否。相应地,就需要通过鉴定才可以确认或者否证的对象而言,鉴定意见是定罪的关键性证据。而在快播案中,鉴定程序与流程存在如下明显的问题:


1、从判决书的描述可以看出,本案鉴定人员曾出庭接受辩方质证。而辩方申请鉴定人出庭的理由在于,鉴定意见上虽然有两名鉴定人员签名,但有一人系由另一人代为签名。


应该说,在这里,辩护人发现与抓住了鉴定程序中的一个明显的问题。因为无论是前列新闻出版署还是公安部的联合文件还是公安部的批复,均明文规定,淫秽物品的鉴定至少应当由二人以上进行,鉴定意见应有二人以上签字。而在本案中,虽然表面看来,鉴定系由二名鉴定人员进行,鉴定意见也有二人签字,但其中一人系由另一人代为签名。


在鉴定意见、现场勘查或者讯问笔录等需要二人以上签字的情况下,一人代另一人签字,是实践中常见的程序问题。在司法实践中,这被约定俗成地归为瑕疵证据,即可以通过补正而解决其不合法定程序的证据。事实上,在本案中,对于代为签字这一瑕疵,在辩护人的质疑下,侦查机关正是试图通过补正来消除。其具体做法是,让代为签字的鉴定人员在出庭作证时予以说明,即代为签名是经过被代为签名的鉴定人员同意的,同时,由被代为签字的鉴定人员出具书面说明,证明代为签字是由其所授权的。


其实,这样的补正,是无法消除鉴定意见中的瑕疵而使鉴定意见作为合法证据得到采信的。


其一,本案中的两名鉴定人员均涉嫌违反鉴定程序,其在遭到违反程序的质疑后,互相证明代为签名是被代为签名者的真实授权,可信度不高。因为不能排斥其为规避失职的责任这一共同的利害关系而文过饰非的可能性。换言之,两名利害关系人事后关于代为签名系基于真实授权的说明,不足以排除代为签名的当时并未征得被代为签名者同意的可能性。正如在犯罪嫌疑人或者被告人指证两名讯问的侦查人员曾实施刑讯逼供行为的情况下,两名侦查人员互相证明没有实施这样的行为的证言的可信性不高一样。


其二,正由于鉴定意见应由两人签名是法定的程序,而一人代另一人签名实质上是一人签名,所谓补正说明,只不过是进一步确认了一人代另一人签名即只有一人签名的事实的成立。而一人代另一人签名的事实无法因代签名系被代签名人的真实授权而变成鉴定意见系由两人签名。两人签名的应有之义系两人各自签署自己的名字,而不是指鉴定意见上可以由一人代另一人签名。


其三,两名鉴定人员系由同一人签名,必然引发实际上只有代为签名的人一人进行鉴定而另一人没有参与鉴定的合理怀疑。即使认同本案中的一人代另一人签名系基于另一人真实授权,又必然进一步引发出被代签名者是基于真实意志表示而未参与鉴定的合理怀疑。而基于鉴定必须由两人以上共同进行,是法定的程序,因此,只有一人所为的鉴定必然因鉴定程序不合法而属于不得采信的证据。在不能通过有效的足够证据(如:有鉴定现场的录像足以证明两名鉴定人员全程参与了鉴定)补证鉴定确由两人共同进行的情况下,关于鉴定实际上只由一人进行的合理怀疑是无法消除的,因此,本案中的补正并未真正排除鉴定程序不合程序的可能性的作用。


其四,根据起诉书的描述与有关报道,应辩护人的要求而出庭接受质证的只有代为签名的鉴定人,而无被代为签名的鉴定人。而事实上,基于对被代为签名的鉴定人实际上没有参与鉴定的合理怀疑,真正应该出庭接受质证的更多的应该是被代为签名的鉴定人。因为只需当庭对被代为签名的鉴定人就本案中的鉴定检材的数量、鉴定的标准与鉴定的流程等予以当庭发问,其是否实际参与鉴定便很容易得到判断。因此,在辩护人依法申请鉴定人出庭接受质证的情况下,只由代为签名的鉴定人出庭接受质证,而被代为签名的鉴定人却未出席法庭接受质证,不但本身不符合刑事诉讼法关于鉴定人出庭接受质证的程序性规定,而且不能证实或者证否前述被代签名的鉴定人没有实际参与鉴定的合理怀疑。


由上可见,由鉴定意见系由一人代另一人签名这一不合鉴定的法定程序的质疑以及由此所引发的对鉴定实际上只由一人所为这一更为重大的程序问题的质疑,即使是在经过补正与鉴定人出庭接受质证的情况下,也未得到合理的解决。


2、鉴定人出庭接受质证的陈述,进一步确证了对本案中的鉴定实际上系一人所为

根据判决书的描述,出庭接受质证的鉴定人丁燕华虽然证明其和同事赵世才都参与了第二份、第三份鉴定书所涉的鉴定,但审验的过程是,其同事找相关的技术人员把数据从4台服务器中转出来,存在硬盘里,转出一个给其一人,然后由其对视频进行播放审验。由这一证言可以判断,本案中的所谓二名鉴定人,真正直接进行了鉴定的只有丁燕华,而赵世才并未对视频进行审验,而只不过是为丁燕华的审验做了递送储存有视频的硬盘这一简单的辅助工作。


然而,前列公安部与新闻出版署关于淫秽物品鉴定的规范性文件所规定的鉴定应该由两人以上进行,显然是指作为鉴定人的两人以上都应该直接参与鉴定过程,而不是仅仅如本案中的鉴定一样,由一人审读,另一人不参与审读而仅仅是传递检材。因为一方面,传递检材这样简单的体力活不需要专门的知识,而是任何人都可以为之的,将其理解为鉴定活动,有违鉴定人员需要有专门知识的规定的初衷;另一方面,规范性文件之所以规定鉴定应该由两人以上进行,既是为了互相监督,确保鉴定程序合规,也是为了避免因一人所为的鉴定失之偏颇。在本案中,实质性的审验过程完全由丁燕华一人操作,而赵世才根本没有介入,对于丁燕华的审读流程与评判标准等全然不知,因此,应该理解为本案中的鉴定实际上只是由丁燕华一人而不是其与赵世才两人所进行的。相应地,应该认为,鉴定意见因为违反了规范性文件关于鉴定应由两人以上进行的规定而不具有合法性。


3、鉴定人出庭接受质证的陈述,在很大程度上引发出对鉴定结论的合法性的怀疑

同样是根据判决书的描述,出庭作证的鉴定人证明,其没有时间把整个视频从头到尾完全看完,其点开视频后,只要有男女性交的镜头的便认定为淫秽镜头,相应的视频也就认定为淫秽视频。正是这样,其才从作为检材的29841个视频文件中审验出21251个淫秽视频。


由此可见,本案涉及21251个淫秽视频这一结论,是以其中有男女性交镜头为标准的。然而,这与前列规范性文件尤其是新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》所规定的认定淫秽物品的标准存在很大出入。该《规定》将我们通常所称的黄色物品分为淫秽、色情与夹杂淫秽、色情三类。只有属于其第二条所列七种情况之一,才可以认定为淫秽物品。虽然有部分属于其中情况之一,但整体上不属于淫秽的物品,虽然属于应予取缔的色情物品,但不应认定为淫秽物品。而虽然夹杂有淫秽或色情内容,但主题严肃且有科学或艺术价值的出版物,属于可以发行的物品。据此,有无性交镜头并非认定是否属于淫秽视频的唯一标准。在确认其包括性交镜头的情况下,还应进一步确认该视频在整体上是否属于淫秽的物品,或者是否属于主题严肃但夹杂淫秽、色情的物品。鉴定人在未通审视频的情况下,仅凭有性交镜头即认定其属于淫秽视频,显然不能排除将色情或者夹杂淫秽、色情的视频也归为淫秽视频的可能性,其所得出的本案中有21251个视频系淫秽视频的结论,自然不能排他性地成立。


4、未申请重新鉴定


从有关报道与判决书的说明可以看出,辩护人在庭审中对鉴定人的鉴定流程提出了质疑。这说明其对本案中有21251个视频系淫秽视频的鉴定结论持怀疑态度。按理,其应该在侦查、审查起诉与法院审理阶段就涉案是否全部属于淫秽视频提出异议,并申请重新鉴定。对此申请,侦查、检察机关与法院没有理由不予采纳。换言之,在司法机关采纳重新鉴定的申请后,应该按照前述规范性文件的规定,由原来做出鉴定的机构会同新闻出版管理部门、公安机关或对口的音像管理部门等重新做出鉴定。然而,本案中不但不存在这样的重新鉴定,也未见有辩护人申请重新鉴定的报道或表述。


5、二名鉴定人都应该出庭作证


如前所述,名义上,本案鉴定是由丁燕华与赵世才两人所为。但只有丁燕华一人出庭作证。在被告人或者辩护人申请人出庭作证的情况下,除非其只申请了丁燕华一人出庭作证,法院没有理由只同意他出庭作证而不同意赵世才出庭作证。


事实上,如前所述,赵世才是否实质性地参与了鉴定,所做的鉴定是否合符程序,鉴定意见结论是否可信以及为什么鉴定意见上系由丁燕华代赵世才签名等,均事关鉴定意见本身是否合法可信,因此,赵世才出庭作证的必要性并不亚于甚至还大于丁燕华出庭作证。而且,二名鉴定人同时出庭作证有利于印证对方的证言的真伪。因此,辩护人没有同时申请或者法院没有同意作为鉴定人的赵世才出庭作证,也是围绕鉴定意见的可采信性所出现的一个重大程序问题。


现在我们转向第三个问题。


三、快播案中的证据开示与举证、质证


证据开示是庭审顺利、公正进行的前置性保障。在我国,确保律师阅卷权是证据开示的重要组成部分。刑事诉讼法、最高人民检察院的司法解释与规范性文件均就保障律师的阅卷权的实现做了明文规定。


经与快播案辩护律师确认,作为本案核心证据的淫秽视频,控方在庭前没有向律师提供,也没有让律师复制。据知,控方不将该部分证据向辩护人开示的理由是,因为其属于淫秽物品。然而,根据刑事诉讼法的规定,除非证据涉及国家秘密,辩护人有权查阅、复制本案的所有材料。以证据属于淫秽物品为由而拒绝将其向辩护人开示,于法无据,构成对律师阅卷权的严重妨碍。因此,如果当案辩护人在控方不向其开示作为本案核心证据的涉案视频的情况下,没有依法据理力争,应该认为是辩护人的失职。而如果是控方在辩护人已明确要求开示的情况下,拒不开示,则应该理解为控方严重违反证据开示的程序,构成对律师执业权利的明显妨碍。


同样是经与快播案辩护律师确认了的是,虽然作为本案关键证据的淫秽视频没有提供给律师也没有让律师复制,但在庭前会议上,控方应律师要求做了播放,但只是涉案视频中的极少一部分。这似乎在一定程度上弥补了未向律师开示证据的程序性错误。但是,由于所播放的只是其中的一小部分,而不是全部,所以,这样的开示同样是极其不全面的。因为既然被控淫秽视频的数量是2万余个,而鉴定意见又存在如前所述的那么多问题,在既不向辩护人提供也不让辩护人复制又不向辩护人全部播放的情况下,辩护人根本无法一一核实被鉴定为淫秽物品的视频是否真正构成淫秽物品,也无从对鉴定结论提出有效的质证意见。


当然,没有全部播放的责任也许并不完全在于控方,因为也许是辩护人只要求随机播放了一小部分。但我想说的还是,如果是辩方只要求如此,其构成失职。而如果辩方要求全部播放而控方只同意或者法院只允许播放一小部分,则违反证据开示的程序的责任在于控方或者法院。


也许,就法庭审理而言,快播案中面临的最大的程序性尴尬是,根据刑事诉讼法的规定,任何证据均必须经法庭举证、质证后才可以作为定案的根据。而本案系公开审理,作为本案关键性证据的涉案淫秽物品如何当众举证、质证?


表面看来,这不是什么问题。因为常见的法庭举证、质证的程序是,控方举出证据名称,宣读证据内容,表明证明目的,辩方从证据的合法性、真实性与关联性的角度表明证据是否可以采信。问题在于,本案中的关键性证据是淫秽视频,有权质证的不只是辩护人,而且还包括被告人。在庭前没有对其予以全面开示的情况下,辩护人与被告人有权要求当庭播放涉案的视频,以便就其是否属于淫秽视频发表质证意见。而在公开审理的情况下,淫秽视频显然不宜当庭公开播放。否则,法庭便成为了淫秽视频播放场所。


从判决书的描述来看,本案没有当庭播放淫秽视频。不知是控辩双方在庭前已达成了一致,不要求当庭播放,还是辩方没有提出播放要求,抑或是法庭不同意播放。但无论原因何在,在作为关键性证据的淫秽视频在庭前没有全面开示的情况下,辩护人不请求对其当庭播放即对其作为证据的真实性不提出质疑,意味着到其可采信性的认同,这显然有违辩护人的职责。如果是辩护人提出播放请求后,控方或者法庭以涉案视频系淫秽视频,当庭公开播放为由不同意播放,则于法无据。因为刑事诉讼法并无涉嫌淫秽的证据不得当庭出示的规定。因此,无论从哪一角度来看,没有当庭播放视频,举证、质证都存在着程序性问题。


其实,如果法院真的讲求程序,而不是以公开审理之名行造势之实,公开审理与举证、质证的以上尴尬就不会出现,法定的举证、质证程序也就不会被不应有地忽略或者省略。因为涉案视频作为淫秽物品不宜当众播放,这不只是法院、控方与辩护人而且即使是普通民众都尽人皆知的常识。而举证、质证需当庭播放作为证据的淫秽视频,也是法庭必须遵守的法定规则。如何既遵守法定的举证、质证程序,又避免当庭“喧淫”,确实考验法院的智慧。


在我国现有刑事诉讼法语境下,不公开审理是解决这一以上尴尬的可行而唯一的途径。尽管刑事诉讼法只规定涉及国家秘密与他人隐私的案件不应或可以不公开审理,涉及淫秽物品之类“有伤风化”的案件不在不公开审理之列,但换一个角度来看,快播案完全可以涉及他人隐私为由不予公开审理。因为通过快播所上传的视频,不但有的可能是影视明星名人的真实视频(如:艳照门),还有相当一部分是被偷拍偷录的真人视频。这些视频的流出,无论原因何在,在庭审中均涉及对当事人的隐私的保护的问题,因而属于不宜公开的。因此,以对他人隐私的保护为由,对于涉及此类视频的案件不予公开审理,于法有据。


以上表明,快播案是一个从证据到程序均可以提出重大质疑而且很难按照法定标准予以解答的一个案件。而在本案审理过程中已经凸现的那些问题以及我在这里所讲到的部分已暴露而部分没有被发现的问题,也许正是本案一审虽经两次庭审却迟迟未下判的原因所在。但是,在这些问题没有解决甚至没有被暴露的情况下,经第三次开庭,被告人一改原来的无罪辩解而认了罪,辩护人也放弃了原来的无罪辩护转向做罪轻辩护,一审随即做出了从轻判决。个中原委,正如一审法院在接受媒体采访时所表明的一样,认罪认罚从宽政策在本案判决中起到了杠杆作用。但是,在证据与程序存在如下之多的问题的情况下,通过认罪认罚从宽而使案件得到了解,是否符合认罪认罚从宽的初衷?这恐怕是快播案给人留下的最大悬念。因此,我接下来讲最后一个问题。


四、快播案中的认罪认罚从宽的得失


认罪认罚政策出台前,我在北京参加了中国刑事诉讼法学会刑事辩护专业委员会就此所举行的一个研讨会。在会上,我做了一个简短的发言,提出在没有做好充分的准备之前,认罪认罚制度应该缓行。因为搞不好,基本的证据规则与诉讼程序会在认罪认罚的名义下被忽视甚至被作为交易的砝码所牺牲。


表面看来,证据与程序存在如此明显而严重的案件,通过被告人认罪认罚以及对其的从宽处理,得到了顺利的处理,控、辩、审三方对一审判决的结果均无异议,而且经由法院通过媒体的阐释与学者的解说,获得了社会的认同,这因而似乎是一个运用认罪认罚从宽制度解决疑难案件的成功范例。然而,实际上,快播案的成功只不过一个表象,因为在本案中经由认罪认罚从宽而对证据规则与诉讼程序的牺牲十分明显。


首先,认罪认罚的前提应该是被告人确已构成犯罪。只有在涉及被告人的供述对定罪具有重要意义的情况下,认罪才有认罪认罚从宽的程序意义上的价值。在本案中,对于定罪具有决定意义的不在于被告人是否承认犯罪的事实,而在于如前所述地,作为定罪的关键性证据的涉案视频是否构成淫秽视频,因此,被告人是否认罪,对于证实或者证否犯罪的成立无关紧要。以被告人认罪为由,减低对包括鉴定意见与客观证据的审查判断标准,不但有违客观证据的效力大于主观证据的证据效力位阶,而且,直接与重证据不轻信口供的证据采信规则相冲突。因此,在快播案中,以认罪认罚从宽所做的交易,牺牲的首先是证据的审查判断标准。


其次,辩护人的执业权利的行使,有相对被告人的意志的独立性。尽管在做无罪辩护或者轻罪辩护等带有实体意义的问题上,辩护人不得不尊重被告人自己的意志,但是,辩护人是否阅卷以及是否与如何发表质证意见等,其权利的行使并不受被告人的意志所左右。在本案中,如前所述,控方既没有向辩护人提供也没有让辩护人复制涉案视频,这构成对辩护人的阅卷权的明显妨碍。而根据刑事诉讼法与最高检察院关于维护律师权利的相关规范性文件,检察机关不但要确保辩护人的执业权利的实现,而且当律师的执业权利受到妨碍时,其还应依法介入,予以监督与纠正。因此,检察机关妨碍律师阅卷权的实现,是非同小可的一个程序问题。而在快播案中,在认罪认罚从宽的名下,这一妨碍律师执行权利的明显而重大的程序问题被掩盖,控方的责任得以规避。


再次,认罪认罚从宽的基本立意在于提高诉讼效率。这意味着对某些诉讼程序或环节的简化乃至省略。如:认罪意味着对被告供述的质证可以简化,而一审认罚意味着不上诉,等等。但是,在任何情况下,必要的程序是不能因认罪认罚而省去的。具体到快播案,即使在认罪认罚的情况下,对作为科学证据的鉴定意见的质证程序与对作为物证的淫秽视频的举证质证程序也不但不能省略,而且应该不得不扣地执行。因为事关作为犯罪构成必要要件的淫秽物品是否成立。然而,在本案中,在被告人达成了认罪认罚的意向的情况下的第三次庭审中,辩方放弃了对鉴定意见的质疑,也没有提出播放视频的要求,更未对其定性提出任何质疑。显然,这是在认罪认罚的名下,省略了不该省略的基本程序。


最后,正如前面已经指出的一样,快播案中在证据与程序上存在的问题中,有许多是辩护人所忽视或者轻视了的。如:面对自己的阅卷权受到了妨碍与证据不开示等违反程序的问题,辩护人没有据理力争,明知鉴定结论可能存在问题而不提出异议并申请重新鉴定,这都是辩护人本应予以重视但却没有重视的问题。撇开其他原因不谈,为求得案件得到从轻处理而过于迎合当事人意志,也许是重要原因之一。如果这样,在认罪认罚从宽的贯彻中,不得不说辩护人没有坚守应有的独立辩护的立场,在一定程度上放任乃至促成辩诉交易中对程序的不应有的牺牲。因此,从有效辩护的角度而言,快播案中的辩护人也有值得反思之处。


综上所述,快播案无论是就证据而言还是就程序而言,均存在多方面的明显的问题。但在认罪认罚从宽的名义下,这些问题均被忽略掉。尤其是,在该案判决下达后,学界在一边倒地从实体法的角度对判决做出了正面的解说,却对其所存在的程序问题以及认罪认罚从宽在本案中所起的消极作用缄口不提。而在我看来,快播案是通过认罪认罚从宽和谐刑事案件中的程序问题的不良先例,无论其判决在实体上如何合理,其牺牲的都是不该牺牲的程序,委实不值得称道,更不值得刑事司法中推广与效仿。


醒龙法律人