在合理的刑罚理念和宪法上的比例原则的指引下，遵循一定的方法论，法定刑配置的优化就是可以期待的。
（一）实现处罚轻缓的立法路径
1.目前，我国《刑法》分则的法定刑配置是以自由刑为中心的，这可能会使得重刑化倾向难以避免。如果法定刑设计严格建立在对犯罪行为的严重性及罪责准确评估的基础上，并受到比例原则的约束，刑罚总体上势必越来越轻缓，且《刑法》分则各罪的刑罚总量投入应当从自由刑的“独当一面”转变为自由刑和罚金刑齐头并进。从比较法的角度看，在德国刑法立法中，单处罚金的规定为数不少；在实务中，罚金刑基本上把自由刑逼到了边缘，自由刑已不再是刑法对犯罪做出反应的唯一力量。此外，除罚金被大量适用外，德国的缓刑判决也很多。德国刑法立法和司法中刑罚轻缓化的做法，并没有导致犯罪数量的增加，社会治安也并未由此恶化。因此，在我国未来的刑法立法中，也可以考虑对许多轻罪仅规定罚金刑，通过对被告人财产剥夺来同时实现报应的刑罚正义与积极一般预防的目标。
2.可以考虑在《刑法》总则中对轻罪和重罪的区分做出明确规定。这是贯彻罪刑相适应原则的必然要求，也能够为《刑法》分则确定具体犯罪的法定刑提供大致的指引和约束。今后增设新罪时，必须先将其归入轻罪或重罪范畴，再为其配置法定刑，从而确保刑罚配置时不至于沦为恣意，处罚轻重至少能够做到“八九不离十”。学者指出，我国应以有期徒刑三年作为分界线，区分轻罪和重罪，使法定刑设置有一个大致的标准，同时为未遂犯、累犯、缓刑、前科消灭、告诉才处理等的确定提供标准，促进刑罚思想的理性回归。我认为，这一主张具有其合理性，值得立法机关仔细斟酌。
3.对某一犯罪配置的刑罚轻重可能需要随着时代而转变。由于法益的重要性、实行行为的危险性在不同时代有所差异，因此，对于同一犯罪的法定刑在不同历史条件下做出趋轻或趋重的调整是很正常的。此外，有些过去认为是边缘性的犯罪，在现代社会给予重罚也是可能的。例如，洗钱罪事实上也可以归入广义的赃物犯罪的范畴，对其处罚按理说应当要轻于本犯。但是，我国《刑法》第191条洗钱罪的第一档法定刑是有期徒刑五年，而不少上游犯罪本犯的第一档刑是有期徒刑三年，因此，完全可能出现对处理赃物的洗钱罪犯判刑重于本犯的情形；在《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪之后，也完全可能出现对自洗钱行为的判刑重于该行为人上游犯罪行为的情形，例如，行为人甲受贿18万元，其受贿罪的刑期是三年以下，如果甲将受贿所得18万元通过地下钱庄转移到境外，洗钱犯罪情节恶劣的，对该洗钱行为的量刑高于有期徒刑三年也是有可能的。这样的法定刑设计如果从传统理论出发，是很难接受的。但是，如果对于这一立法给予合理解释，也可以认为洗钱罪的法定刑配置具有合理性。对此，学者指出，由于洗钱罪的对象很广泛，行为样态包括对犯罪所得的隐匿和掩饰，以及以促进犯罪行为的实行为目的而使用该利益（例如，为了挥霍而贪污或受贿，然后再自洗钱的）。由于对利益的使用本身就是在“促进”产生这些利益的基础犯罪、上游犯罪，所以，诸如以自己的名义使用因通常的经济犯罪而获得的利益的，在美国也会被处以二十年以下的监禁、五十万美元以下或者对象财产价值两倍以下的罚金以及没收财产这样的重刑。其结果是，对经济犯罪利益的使用行为的刑罚反而要远远重于经济犯罪本身的刑罚。因此，学理上不能因为（广义的）赃物犯罪的处罚重于上游犯罪，就简单地批评立法不合理。
（二）分门别类确定法定刑配置的方法论
1.关于故意犯、过失犯的法定刑设计
立法者必须对哪些情形属于故意犯罪、哪些行为成立过失犯罪心中有数，从而能够根据责任类型选择、确定法定刑。间接故意和有认识过失之间的界限并不是泾渭分明的，如果对于这两种犯罪所设计的法定刑差异很大，在实务中就会带来区分犯罪困难所产生的量刑失衡。如果某种犯罪类型当中同时有处罚故意犯和过失犯的规定，对故意犯和过失犯的法定刑就应该尽量有所衔接，最好让过失犯的法定刑上限衔接故意犯的法定刑下限，这样法官在具体量刑时，即便对故意犯和过失犯很难区分，至少也可以在法定刑有衔接的地方选择适用刑罚。对于有些犯罪的不法内涵比典型的故意犯轻，但是，又比典型的过失犯重的情形，处以衔接点的刑罚也是一个比较稳妥的方法，这样才能将刑法理论上难以区分故意犯和过失犯对实务所造成的影响降到最低，对于同一个案件，即便法官所采取的理论不同，一个法官认识是故意犯，一个法官认为是过失犯，最终量刑上的差异也不会太大。事实上，德国刑法立法就采用了这一做法，其故意杀人罪的法定最低刑是有期徒刑五年，过失致人死亡罪的法定最高刑也是有期徒刑五年。实体法中做出如此安排，量刑实务上就能够把不同理论在同一个具体案件中所可能造成的评价差异压缩到最小，从而得出一个合理的量刑结论。
立法上不仅要注意故意犯和过失犯的量刑衔接，还要考虑过失犯之间的法定刑配置均衡问题。例如，过失致人死亡罪、重大责任事故罪的法定刑幅度是相同的（两罪的第一档刑均为三年以下有期徒刑；第二档刑均为三年以上七年以下有期徒刑）。两种犯罪都可能发生过失致人死亡的结果，但重大责任事故罪动辄死亡数十人甚至上百人，但《刑法》对其法定刑设计却保持着相对克制的姿态，较之于过失致人死亡罪显得较为轻缓。为此，《刑法修正案（六）》将“强令工人违章冒险作业”从重大责任事故罪中分离出来，并将法定最高刑由七年提升至十五年，间接回应了惩治安全生产犯罪立法的犯罪预防诉求。2020年《刑法修正案（十一）》对《刑法》第134条第2款的罪状进行了修改，使其囊括了两种行为类型：强令他人违章冒险作业或明知存在重大事故隐患而不排除、仍冒险组织作业。经由《刑法修正案（十一）》修订后，强令、组织他人违章冒险作业罪的规制类型囊括了危险创设类型和危险维持类型，刑法对安全生产领域犯罪行为的规制更为科学，能够达到提升惩罚力度、激活重罪的效果。这种在过失责任相同的情形下，根据行为的法益侵害性大小以及预防必要性的不同而配置法定刑的立法修改，具有其合理性。
2.传统犯罪与有组织犯罪等的法定刑配置分化
对于传统犯罪，如果其并不严重危及被害人生命或身体健康权，在法定刑配置上应当尽可能轻缓，因为这些犯罪的危害性是有限的，配置轻刑就能够实现社会正义，设置一定幅度的轻刑也就能够供法官量刑时调节。从经验观察的角度看，对这些犯罪处罚轻缓化不会导致犯罪总量的增加，更符合理性的要求。但是，对于那些采用轻缓的刑罚手段难以阻止其继续犯罪的行为人，尤其对已经一而再、再而三地犯罪并接受刑罚处罚，但却没有任何效果的人以及危险性已经融入其所选择的特定犯罪生活方式中的行为人，比如恐怖主义或者其他有组织犯罪的行为人，在处罚上未必要考虑轻缓化，有时反而应当更加严厉。在我国《刑法》分则以及近年来通过的刑法修正案中，许多犯罪的刑罚威慑都呈现了明显提高的趋势，包括危险的暴力犯罪、性犯罪、有组织地实施的严重经济犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、拐卖妇女儿童罪等。这种立法抉择与国外刑法的动向几乎同步。各国立法者之所以不约而同地严惩这些犯罪，首先是考虑了重大法益的不可侵犯性，也直接或间接地受到了公众舆论（民意）对这些犯罪在严重性评估上的影响，同时还有取得更大威慑效应的考虑。此外，为保护潜在的被害人，立法也有意对上述行为人判处更长时间的自由刑。
应当说，在立法上对恐怖主义、黑社会性质犯罪等有组织犯罪、危害公共安全罪、涉众型经济犯罪处罚更重是相对合理性的。但是，对经济犯罪而言，由于其罪名较多，也需要考虑法定刑设计的分化问题，有的经济犯罪行为人的持续危险性有限，行为人对有的犯罪的违法性认识可能性较低，有的行为是否成立犯罪纯粹取决于国家是否采取缓和的经济规制政策。“从宏观上看，经济犯罪是经济生活参与人在发展商品经济活动中附随产生的消极行为（在这一点上，它不同于其他所有犯罪），为了维护经济秩序必须惩罚这种犯罪，但是如果处罚过重，则可能在惩罚犯罪的同时遏制了参与经济活动的积极性。”因此，为了促进经济发展，在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不宜动辄使用重刑。
（三）法定刑配置必须考虑司法的习惯和难处
1.法定刑配置的立法需要顾及司法实务中量刑的长期习惯。如果司法上能够广泛认同判处轻刑的，立法上配置的重刑即便多一些，其严厉的态度也能够通过司法行为予以软化；反过来，如果司法上一贯“下手重”，立法上再奉行重刑主义，被告人的境遇就可能极其堪忧，法定刑配置就应该趋轻。在许多国家，虽然法官的自由裁量权大，但总体上长期习惯于对被告人判处较轻的刑罚。例如，“在德国，判处重刑的比例较低。无期徒刑很少见，而且可以假释。整体看来，在判定有罪的被告人中，只有5%的人会被处以监禁刑，还有12%的人被处以缓刑，其他人则被处以罚金。目前，德国社会似乎并未将犯罪和刑事司法视为亟需解决的问题”。由于我国司法上长期有适用重刑的传统，大量案件的量刑偏重，如果考虑到这一点，在法定刑的立法设计上就应当尽可能轻缓。因此，完全不考虑司法实务现状，理想化地设计法定刑是不合适的。
2.法定刑配置需要考虑实务的难处，从而尽量不规定确定刑，给法官量刑留有回旋余地。前文已对我国《刑法》中确定刑立法进行了部分列举，对其缺陷进行了讨论，但基本都限于学理层面。从实务的角度看，国外法官在根据确定刑做出裁判时，遇到了很多障碍，有很多教训值得我们吸取。例如，《德国刑法典》第221条规定，对谋杀罪犯处以无期徒刑。由于成立谋杀罪就必然导致无期徒刑，别无其他刑种可以选择，法官经常就很为难。为了确保罪刑相适应，从而满足宪法所要求的比例原则，德国联邦最高法院力求对谋杀罪进行限制性解释，尽可能朝着被告人可能不成立谋杀罪的方向进行思考，以解决“判不下去”的难题。问题是，在一些极端案件中，无论怎么解释，被告人也仍然成立谋杀罪。但是，对其按无期徒刑量刑又似乎难以和犯罪人的罪责相匹配。于是，除了法院以外，学者们也为谋杀罪处罚轻缓化的实现想了很多办法，一部分学者认为应当对“谋杀”的要素进行进一步限制，比如要成立阴险的谋杀就要求行为人有责地破坏了自己和被害人之间的信赖关系；另外一部分学者则认为《德国刑法典》第211条对谋杀情形的规定只起到例示性的作用，虽然该规定表明相应行为的不法和行为人的责任原则上都达到了可以判处无期徒刑的程度，但是，如果有例外情况使行为人的罪行依据综合评价不能认为是特别应当受到重罪谴责的，就可以否定谋杀罪的成立。但是，这些见解在个案的判断当中会导致不明晰的结果，扩大了法官自由裁量，难以保证同案同判。尽管在这些极端案件当中不应当对行为人判处无期徒刑，但上述解决办法也都不太理想，导致这个问题还没有完全解决。如果德国法官想要在各种类型的谋杀案件中满足罪刑相适应的要求，可能最终还是只有通过修改谋杀罪确定法定刑的进路来实现。
（四）将期待可能性类型性地考虑的刑罚轻缓化：以收买被拐卖的妇女罪为重点
对于行为人基于各种可以在一定程度上得到谅解的原因而实施的行为，在立法上例外地考虑其非难可能性较低，从而在立法上减轻或免除处罚，这在国内外刑法中有很多先例。比如，日本《刑法》第148条第2款规定，使用伪造或变造的货币的，处无期或者三年以下惩役；其第150条规定，以使用为目的，收受伪造或者变造的货币的，处三年以下惩役。但是，其第152条规定，收受假币后，明知是伪造或变造的货币而使用或者出于使用的目的而交付给他人的，仅处假币面额三倍以下罚金。这是日本刑法关于收受假币后知情使用罪的规定，即行为人收到假币之后，方知其为假币，尽管如此却仍然使用，或者出于使用的目的而交付给他人的，对于上述行为，本罪规定以特别轻的法定刑（仅判处罚金刑）予以处罚，其理由在于将收到假币之后所蒙受的损失转嫁给他人，这一行为可以说要求行为人实施合法行为的可能性很低。由于本罪的处罚极其轻缓，因此，对其适用范围就需要给予限定。对此，有学者指出，结合这种立法意图，这里的收受仅限于通过合法手段取得，应将窃取或者诈骗等违法手段排除在外。明知是假币而接受交付的行为，构成收受伪造的假币罪，如果使用的则成立使用假币罪，因为在这种情况下不能认定其类型性的期待可能性很低。
对于对向犯的处罚，当然与犯罪之间的法定刑协调问题有关。对收买被拐卖的妇女罪法定刑轻重的讨论，一方面考虑的是，只应当在收买行为的客观危害性和主观责任范围内兼顾一般预防的必要性配置该罪的法定刑，那么，针对该行为配置有期徒刑三年就是合适的。至于行为人收买被害人之后，又实施非法拘禁、故意伤害或强奸等罪的，原本就应当在其他犯罪的法定刑配置范畴内思考问题，通过数罪并罚显然能够确保罪刑相适应原则的实现。另一方面，值得注意的是，本罪法定刑的设计与日本《刑法》第152条收受假币后知情使用罪的规定相类似，实际上已经在法定刑配置时嵌入了立法者关于期待可能性问题的类型性思考。收买行为固然具有法益侵害性，应当在立法上明确予以惩处，但是，对于生活在相对贫困、闭塞地区且处于社会底层的收买者基于传宗接代、维持其所期待的生存状态等理由，收买被拐卖的妇女的行为，立法者在设计法定刑时，类型性地顾及了这些影响被告人责任进而决定法定刑轻重的因素，考虑了收买者“可恨之人”的“可怜之处”，从而对收买被拐卖的妇女罪配置相对较轻的法定刑，这一立法考量当然有其合理性。如果认识到这一点，就可以认为收买被拐卖的妇女罪的法定刑幅度是合适的，暂无提高的必要。
虽然理论上有不少学者针对收买被拐卖的妇女罪应当提高其法定刑展开了很多论述，其中也不乏合理见解，但我认为，一方面，赞成提高该罪法定刑的观点在很大程度上受个案和舆论的影响。从实务发生的案件看，最近10年来，拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪都是大幅度下降的。对于收买行为而言，动用重刑来实现严厉威慑的需求并不存在，此时，仍然要求对该行为予以重罚的必要性就是缺乏的，媒体的报道或许能够展示个案中具体被害人的悲惨遭遇，但并不能准确地反映该类犯罪的整体发展态势。因此，对于法定刑应当提高或者降低的讨论，就必须要依赖于科学的数据和犯罪的实际，尽可能还原现实的信息，防止媒体扭曲犯罪态势进而影响立法。由于目前我国刑罚总体朝着趋于严厉化的方向发展，民众对于重罚有一种“迷思”或特殊期待。对于这种认识，如果一味地予以迁就，刑法专业人士不对这种重罚情绪进行引导和过滤，反而认为有必要满足这些需求，就会为今后刑法立法的法定刑科学配置造成阻碍，最终造成不具有专业知识的外行操控专业人士的局面，立法过程中的利益权衡、通盘考虑等受到限制，非理性的情绪由此滋生，从而引发连锁反应。其实，在民众对某些犯罪产生不切实际的重罚呼吁（尤其是发出增设死刑的诉求）时，刑法学者有义务保持理性，并尽可能借助于实证数据告诉民众，处罚水平的提高不仅不会产生其所期待的一般预防效果，反而会使被判刑的人产生“社会离心力”，增加刑罚执行的困难，最终给社会和谐、社会发展增加不菲的成本。
另一方面，主张提高该罪法定刑的学者对于收买行为和拐卖行为究竟哪一个危害更大的判断存在想当然的成分。“没有买卖就没有杀戮”这一表述虽然很形象，但是，刑法教义学的思考不是事实考察，而是规范判断；对于犯罪参与行为危害性大小的判断不能仅凭想象。收买行为和拐卖行为究竟哪一个是源头，并不是简单就可以下结论的，不能仅凭“没有买卖就没有杀戮”就得出“买卖同罚”或收买被拐卖的妇女罪的法定刑必须提高的结论。必须看到，世间万物的联系都是纵横交错的，因果链条及其复杂，多因一果是常态，一因一果是例外。拐卖行为或收买行为的实施都是多重因素促成的；拐卖妇女行为和收买行为之间哪一个是因，哪一个是果，必须具体判断。在个案中，有可能是职业化的“人贩子”已经确定被害人之后，四处寻找“买家”，如果甲不愿意收买被害人，拐卖者就去寻找下一家，此时，显然拐卖是源头行为；在为数不少的案件中，“买家”先提出具体要求，拐卖者获得了买主的信息后，才着手实施拐卖行为。因此，就拐卖与收买行为而言，不好简单地得出结论说哪个行为是源头，实务问题的复杂性不是一句“没有买卖就没有杀戮”所能够概括或替代的，不能由此得出收买行为一定需要重罚的结论。其实，如果是拐卖者先有详细的犯罪计划，拐卖被害人之后寻找“买家”的，显然拐卖者的法益侵害性和罪责更重；如果是收买者将其需求传递给拐卖者之后，后者着手实施拐卖行为的，收买者也仅处于教唆犯的境地，按照共犯从属性（实行从属性）的法理，也可以认为其危害性轻于正犯，拐卖者才是事件的核心角色，收买者仍然是边缘人物。将收买者事先向拐卖者提出需求的情形认定为其在共同犯罪中的作用大于或至少等于拐卖者的主张，其实是《唐律》中“诸共犯者，造意为首”逻辑的翻版，与现代刑法客观主义的思考方法并不相符。因此，对于收买被拐卖的妇女罪的法定刑维持现状，在理论上是完全讲得通的。
