来源：燕大元照法律图书微信号
（本文节选自此书，文末详情）
比什么时候都清楚，我们所处的世界正在快速地解构和重构。欧洲的重构，没有因为制宪挫败而停止。奥巴马被“我们人民”送进白宫，则有另一番等同于南北战争的解构意义，他正在一笔一笔地勾勒一个新美国。至于大陆，我看到的是，从城市到乡村，从面包到爱情，无一不在剧烈地解构与重构当中。对枯燥乏味的法律人而言，最有趣的当然还是民法典的解构和重构。
一、纯粹民法还有空间吗？
应该不是巧合，到了世纪交替的时候，伴随着《法国民法》200年，《日本民法》、《德国民法》100年的庆祝，去法典化和再法典化的讨论再掀热潮。对民法典最直接的冲击还是公私法的纠缠，很多的私法交易在一层又一层的公法管制之下，从成立、生效到债务的履行，都可以见到国家的影子。特别民事规范也东一条西一条地散在行政法中，通过平行主体间的权利义务分配，追求国家垂直管制目的的达成。这些都让民法典越来越像一个从卡通走出来的公主，完全不食人间烟火。
然而怎样把公法的因素整合到民法典里，让民法典仍能“体系”地运作？1942年的《意大利民法》其实可以代表这样一种尝试，很多条文不再只是处理市民间的公平问题，同时也加入了公民和国家的关系。但意大利民法典并没有取得新典范的地位，作为“市民法”典范的《德国民法》在“二战”后的影响力其实反而变大了。另外一种选择是更彻底的解构，直接就个别规范领域去整合，把公私法规范，包括组织、程序和实体的规范都包在一部法律里，分别建构体系，等于舍民法典而用一个一个部门化的单行法去替代，成熟一个制定一个。这种重构方式对已经有民法典的国家也许变动成本太大，但对从计划经济转型到市场经济的国家，却不失为民法典以外的另一种理性选择。东欧就有几个国家确定不再重蹈民法典的旧辙，然而即使转型国家，多数还是选择了民法典，很多还配合实体法的公私二分，在审判权的建构上也采多元设计，程序法的分流更不用说了。很显然，最能代表大陆法系体系思维的民法典，在这股解构的风潮中仍展现了强韧的抗压性。
二、颜色的迷恋最难将息
另外一个解构的方向，则是注入各种反映现代新思潮的政策考虑，或者被多数人认同的。
实体正义，直接唤醒传统民法典里的白马王子和白雪公主。比如在租赁契约里增订更多保护房屋承租人、耕地承佃人的规定，把基本的保护劳工规定加进雇佣契约里。新一点的例子就是《德国民法》的修正，不但在各种之债里加入了保护消费者的有名契约，而且把企业和消费者直接写进总则，和自然人、法人一样成为所有私法关系的可能“主体”，其背后一个精明、一个愚蠢的假设，好像已经“总则”性地颠覆了平等主体的迷思。
再社会化的想法早在20世纪中期就很流行，学者们抨击1900年的《德国民法》一出台就是过时的产物。德国在19世纪末的确已经是欧洲工业化和城市化程度最高的国家，那个时代已经不作兴个人主义的讴歌，人们关心的都是“社会问题”（soziale Frage），世界最早的社会保险制度，已经完成立法，在这样的氛围下，如果不是民法学者还甩不掉学院里注释罗马法的习惯，应该不会写出这样一部反社会的民法典。从这个角度看，21世纪响起的许多再社会化重构理论，倒也不算新鲜。比较新鲜的，反而是生态论的重构主张。他们挑战的旧民法观点，包括人类中心主义、本代人中心主义和我族中心主义，德国民法把动物从物的概念中剔除，只是这个绿色学派的牛刀小试。
当人们开始在民法典上着色以后，不管是红还是绿，民法典的讨论也跟着激情起来。2005年底，《中华人民共和国物权法（草案）》在民法学界已经对大多数争议问题达到一定程度的共识，突然半路杀出研究社会主义理论的学者，指责这样的物权法会恶化贫富悬殊的问题，竟有一呼百应的声势，立法工作就这样整整推迟了一年。
三、一百年前的“两克”论战
我们很难说，这样的解构和重构理论是对还是错，但我们可以肯定地说，解构者并未真正了解他们要拆解的民法典结构。简单地说，从1794年的《普鲁士邦法典》之后，所有民法典的制定者都已经放弃了把全部民事规范塞进一部民法典的念头。《德国民法》之所以仍以平等市民间的关系为规范对象，不是不知道或者不愿意注入社会或经济政策，去调整不可能全然平等的交易关系，而是他们先在功能上给普通法的民法典和特别于民法典的单行民法或民法条文定了位，前者规范的是“如果没有任何政策介入时的一般私法关系”，后者规范的则是“针对特别人事时地物，给予特别经济社会政策考虑的私法关系”。
民法典不等同于民法，就如语言的文法规则不等于语言，任何优秀的语种都可以整理出许多的规则和例外，完全依照规则所作的表达，有时候反而无法达意，但没有人可以因此放弃规则，或者以这个理由否定语言。因此，当面对这类激情批判时，如果能冷静地指出解构者根本没了解真正的结构，像2006年那样在大陆出现的民法学界和宪法学界以“话赶话”的方式对垒的场面，也许就可以避免。这让我想到《德国民法》草案公布以后，公法教授基尔克（Otto v. Gierke）和民事法官普兰克（Gottlieb Planck）之间的论战。面对基尔克“反社会”的批判，参与立法的普兰克没有为民法典作出任何“私法关系不受宪法规范”或“个人自由应比社会正义受到更大的保护”之类的辩论，而只清楚地分辨道：“民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益……特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去作。”
四、忘掉了积木怎样堆叠
我有时候用大楼来作比喻，民法典就是大楼的地基结构，现代社会，每隔一段时间主流思潮就会改变，民事立法也随之呈现颜色的改变，就像都市林立的大楼可以看到某种流行的色调，但有人为地基着色吗？
很多大人都忘了积木是怎么堆叠的，很简单，大块的放在下面，最大块的放在最下面。这是为什么《德国民法》不仅抽掉公共政策的考虑，而且尽可能地从许多概念中提炼出共同的元素，用最抽象的概念组合成一个个抽象的规则。唯其如此，特别立法者才有空间去作因时因地因人因事的特别考虑。民法上的自然人和法人何其抽象，出卖人和买受人何其抽象，受雇人不一定是看老板眼色吃饭的劳工，可能也是全球营业的百大企业，又有谁能说承租人一定是经济的弱者？把债务人当成弱者，或认定承租人需要受到特别保护，都是早期教科书才会犯的错误。没有任何经济或社会政策可以在这样抽象的概念基础上合理做成。此所以笔者在参与债编修正时，对于承租人不分标的物是否房屋，或更精确的限于住宅，一律给予“买卖不破租赁”的物权效力，或连合伙的劳力出资人都认为需要提供特别保护的情况，一直无法苟同，道理很简单，民法典不作政策考虑，也没有任何理性立法者可以对如此不着边际、无针对性的“目标团体”（target group）作成政策决定。
大陆物权法犯的错误正在于此，立法者忘了物权法是未来民法典的一部分，忘了即使制定于许多特别法之后，如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等，既然是“回填”所有这些特别法的基础结构工程，作为这些特别法前提的民法典，就没有必要再以这些特别法创设的概念和政策为前提，甚至完全不需提到这些本来就“优先于民法典”的特别法，一百年前的《德国民法》何尝不是在先有许多特别法之后才回填的基础工程，它就从来没有混淆过普通法的角色。所有权就是所有权，不必区分国有土地所有权或集体所有土地所有权；地上权就是地上权，不必区分建设用地使用权或宅基地使用权。当民法典改以管制性的特别法为其前提时，批评者提出宪法的批评，要求民法典也要负起弱势保护、所得重分配的功能，当然就振振有词了。这样的民法典不再是支撑管制与自治辩证的稳定基盘，只会使私法关系陷入永恒的动荡。
五、构建更大产能的体系
这样看起来，这些自以为前卫的民法典解构者，挑战的其实是德国五编制典范最经得起考验的部分，他们只是重复一百年前被普兰克四两拨千斤就驳倒的论点。
五编制的结构绝非无懈可击，一个真正精确、逻辑构建的结构会为层出不穷的新问题找出妥善的回应之道，也会保留补充漏洞的弹性，这就是所谓的体系效应，是相较于案例思维的英美法系最殊胜的地方。然而任何结构也会因为概念的精确度或规则的周延度不足，而在产能上有其局限，经过一百年的试练，五编制法典的缺陷其实也已经暴露无遗，总则的体系效应极为有限，身份关系几乎都“总”不进去，已经是不争的事实。以规范财产利益的流转者为债，归属者为物的二分法，也经不起仔细推敲。至于早已私权化的智慧财产权，到今天都不见民法典作任何普通法化的处理，让这些和我们生活有如此密切关系的私权，像空中楼阁一样的无依无靠。这样的民法典足够支撑各种特别法，以响应21世纪的社会吗？从这里切入去重构一部升级版，可以增加几倍产能的民法典，恐怕才真正掌握了问题的核心。
六、堪培拉给我们的启示
有关民法典的讨论，常常让我想起第一次看到堪培拉的感触。澳洲的国都没有选在悉尼，没有选在墨尔本，而在堪培拉这样一个鸟不生蛋的地方，几条马路一拉就扮演起政治中心的角色，这背后到底隐藏了什么思维？当地人说，建造这样一个功能简单的国都，让澳洲的政客在这里作出国家最重要的决定，一到休会就因为无处可去而必须回家，也可让澳洲人民享受没有政治污染的周末和长夏——想想没有唯恐天下不乱的国会议员随便开记者会——这是一个多么睿智的安排。国都不去和都会争妍斗丽，堪培拉越单纯，就越显得悉尼和墨尔本的多彩多姿。就像民法典在现代动态法规范体系中扮演的角色一样，它代表的稳定支撑力量，可以使立法者更有余裕、更为精准地响应快速变迁的社会。
所以我的解构理论很简单：我们不要把民法典绿化或再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得更纯净。
文章选自北京大学出版社《寻找新民法》（增订版）
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苏永钦/著
北京大学出版社
作者简介
苏永钦，1951年出生于台湾省宜兰县。1972年毕业于台大法律系。1981年取得德国慕尼黑大学法学博士学位，同年开始任教于政大法律系。教学和研究范围及于宪法、民法、经济法和法社会学，是长期处于创作高峰的学者，曾获众多讲座殊荣。
内容简介
本次增订，增添一篇《东亚民法的法典化》，是国际法学会2012年在台北举行、以法典化为主题的研讨会上，作者应邀担任民法组总报告人提交的论文。另外一篇《从以房养老看物权的自由化》，是作者根据研讨会心得的整理，点出了两岸不约而同关注的公共政策问题。最后的“民法随笔”一章也增加了三篇文章：《拆还是不拆》《判例制度何去何从》以及《被低估的法系鸿沟》，均是作者近两年对民法个别问题的研究所得。
