最高法：自首、立功难点的理解与适用

《意见》根据司法实践中出现的新情况，在《解释》第1条第（1)项规定的7种应视为自动投案的情形的基础上又增加了4种情形，设立了兜底条款。

《意见》增加的第二种情形是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”,这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。

对于《意见》第1条第2款规定的形迹可疑型自首的认定，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义，因为自首体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，可以防止其留在社会上继续犯罪，另一方面也有利于节约司法资源，实现司法的经济性。仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据，则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案；若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，则即便其不交代,有关部门仍可掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的，能否认定为自动投案，实务界和学界均存在很大争议，在《意见》制定过程中也有不同意见，亟需明确规范。

我们经反复研究后认为，此种情形应认定为自首，主要理由是：（1)道路交通安全法第七十条虽明文规定保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，但与刑法上认定其为自动投案并不矛盾，后孝是对前者的支持、鼓励。（2)自首是刑法总则规定的查刑制度，应对刑法分则个罪符合自首构成要件的情形普遍适用。如果否认交通肇事存在自首，而承认其他责任事故存在自首，明显会导致交通肇事罪与其他责任事故犯罪的不协调。（3)此情形认定为自首，有利于鼓励肇事者在最短时间内抢救伤者；反之，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。

为确保统一适用法律后有良好的导向和效果，《意见》将此情形规定为：“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚和从宽处罚的幅度。”

在《意见》制定过程中，对亲属采用捆绑手段送子归案的情形能否认定自首也存在较大争议。我们认为，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦査人员前来抓获的，由于嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案,将此认定为自动投案，既不符合自首的本质特征，也违背了主客观相统一的刑法原则，而且破坏了人们对于自首的一般理念。因此，上述情形不宜认定为自动投案。但是，法律对这种大义灭亲的行为应予充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

在调研中发现，犯罪分子到案后不如实交代身份等基本情况的越来越多，相当一部分是企图隐瞒漏罪或者前科，既影响准确、及时、有效地打击犯罪，也不利于监所管理。因此，《意见》规定，如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，如真实年龄为22岁，但谎称为19岁，可认定为如实供述自己的罪行;如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，如冒用他人姓名企图隐瞒前科情况,影响对其定罪量刑的，则不能认定为如实供述自己的罪行。

《解释》第1条第（2)项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”主要犯罪事实首先包括定罪事实，而对于量刑事实，则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，《意见》规定，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额两个具体标准，即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。在这里，犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限，而犯罪情节的轻重，则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。

需要注意的是，上述标准不仅可以适用于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的情形，在犯罪嫌疑人仅实施一次犯罪行为的情形下也可以参照适用。如，犯罪嫌疑人开枪将被害人打死后投案，谎称系枪支走火致死，由于嫌疑人隐瞒了持枪杀人这一对定罪量刑具有决定性影响的犯罪情节，因此不能认定为如实供述主要犯罪事实。在共同犯罪的场合下,犯罪嫌疑人投案后推、揽罪责,隐瞒重大犯罪情节的，也不能认定为如实供述主要犯罪事实。如，犯罪嫌疑人结伙人户抢劫，直接致死1人，劫得财物数千元，但其自动投案后仅如实交代参与抢劫的基本事实，隐瞒了自己直接致死被害人的关键事实。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然如实供述了参与抢劫的事实，但未如实供述直接致人死亡这一更严重的犯罪情节，故不能认定为如实供述主要犯罪事实。

还需要注意的是，《意见》对如实供述主要犯罪事实和如实供述身份的认定采用了不同的标准。只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为如实供述主要犯罪事实，而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为如实供述自己的罪行。例如，犯罪嫌疑人实施一般抢劫犯罪3起,3起抢劫的犯罪情节大致相当，自动投案后如实交代了两起，可认定为自首;若其自动投案后如实交代了3起抢劫，但为隐瞒其盗窃前科而不如实供述身份，则不能认定为自首。在这里,虽然其隐瞒的1起抢劫罪行对量刑的影响可能要大于盗窃前科，但如前所述，不如实供述身份对司法实践的危害很大，既可能导致冤假错案的发生，又浪费诉讼资源，影响诉讼效率，因此《意见》对不如实供述身份的情形规定了较为不利的法律后果。

此外，主要犯罪事实之主要，是相对于次要而言的，如果用百分比表示，主要是超过50%。因此，《意见》规定，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当的情形下，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。

在司法实践中，有的犯罪嫌疑人投案后一直未主动如实供述主要犯罪事实，有的是在侦查机关掌握证据后才交代,有的是在一审庭审中才交代，还有的甚至是在二审庭审或者二审发回重审后才交代。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然自动投案，但投案后不主动如实供述，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后，虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，还应认定为如实供述自己的罪行。

根据刑法第六十七条第二款和《解释》第2条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。如何认定司法机关还未掌握和不同种罪行，实践中存在一定争议，《意见》对此进行了明确。