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本文原载于《法学》2025年第2期。
【作者简介】方瑾业，中国人民大学博士研究生。
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【摘要】诉讼抵销的内部构造为抵销之行使与抵销之主张。诉讼抵销本身蕴含抗辩和反诉的属性。鉴于该属性，被告既可选择抗辩、又可选择反诉提出诉讼抵销，因此被告享有选择权并且选择权的行使不具有拘束力。债权确定性将影响原告的程序利益以及被告的实体利益，因此是调整诉讼抵销的一个重要因素。债权确定性是指其存在与数额的明确，但非属实体法上的构成要件。在程序法上，被告的诉讼抵销应被认定为损害原告的程序利益，推定为程序不法。而被告可通过举证债权确定性这一违法阻却事由行使诉讼抵销。债权确定性源自关联性、生效的裁判书与仲裁裁决书、原告的认可。在实体法上，程序不法仅否定此次抵销权的实体效力，但是被告仍享有抵销权。关联性债权包括同一法律关系的债权与同一交易的债权。而同一交易债权的判断依据为牵连性。
【关键词】诉讼抵销 抗辩 反诉 债权确定性 债权关联性
在诉讼过程中，被告能否向原告行使抵销权，以之作为诉讼防御手段来消灭原告的债权？倘若被告可以行使抵销权，随之而来的问题便是被告以何种方式行使，抗辩抑或反诉。在实证法层面，《民法典》第568条第2款规定抵销权须以意思表示为之，且未限制其方式。通说亦认为抵销权系单纯形成权，权利人在诉讼外或诉讼中均可行使。此观点也为最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）所确认。而民事诉讼法秉持确认及实现私法上权利的价值观，故其自无否定在诉讼中行使抵销权的可能及必要。
但是令人困惑的是，作为债权消灭原因之一的抵销，相比于清偿、提存等其他事由，其诉讼行使方式无论在学理上还是在司法实践中均存在较大争议。而对这一问题的症结以及所涉价值观的冲突，教义学上实则未加臻明。值得进一步追问的是，诉讼抵销是否一律被许可以及个别情形是否需要予以特殊对待。倘若被告并无债权却在诉讼中主张抵销，无论采取抗辩还是反诉的方式，法院势必对其进行审查从而导致原本的诉讼进程被拖延。此将会增加原告债权实现的时间成本。更有甚者，假如被告明知无抵销权却依然主张诉讼抵销，此种利益冲突更加明显。上述内容涉及诉讼抵销中债权确定性的问题。反过来，如果被告债权与原告债权源自同一法律关系或者同一交易，此时法院是否需要对被告的诉讼抵销予以特殊考虑，这牵涉债权关联性。
鉴此，本文首先探讨诉讼抵销的行使方式，剖析诉讼抵销的规范构造以及列举抗辩与反诉的理由，以此证成当事人享有选择权；其次讨论债权确定性，其中涉及债权确定性的体系定位以及体系效应；最后分析债权关联性，具体包括对同一法律关系和同一交易债权的界定。
尽管我国《民事诉讼法》未对诉讼抵销设置具体的制度规范，但是《民法典》第568条第2款和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《时效规定》）第11条第7项均体现了诉讼抵销，并为其提供了实证法基础。学理亦肯定诉讼抵销。因此，诉讼抵销本身并未遭受质疑。对诉讼抵销的重大分歧在于其行使方式，即反诉抑或抗辩。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第58条规定“当事人通过起诉、反诉或者抗辩的方式主张抵销的，人民法院应当认定起诉状、反诉状副本送达或者抗辩意见到达时发生通知到达的效力”。但在该司法解释的正式生效版本中，此内容因不成熟而被删除。据此，诉讼抵销的行使方式亟待澄清。对概念的辨识是共识形成的重要前提，对制度的评估与选择应呈现内在合理性、外部体系性、逻辑自洽性以及价值观妥当性。在教义学上，应准确研判诉讼抵销的概念和规范构造，以此揭示抗辩与反诉背后的实质争点，这将有助于澄清并指引有关诉讼抵销行使方式的讨论。
当一方当事人起诉另一方要求履行债务时，另一方可行使抵销权对抗原告。因两造处于对抗之中，故原告（相对人）的债权被称为“主债权”（Hauptforderung），而被告（抵销人）的债权被称为“反对债权”（Gegenforderung）。在此基础上，抵销权的行使可进一步细分为两种类型。其一，在诉讼外抵销人向相对人行使抵销权（dieErklärungderAufrechnung）。此时，由于抵销权的行使导致原告债权的消灭，因此被告可在诉讼过程中主张主债权已因抵销而消灭（dieGeltendmachungderAufrechnung），以抵销抗辩（Aufrechnungseinrede）阻止债权的实现。本文将此种情形称为抵销之主张。其二，在诉讼中抵销人向相对人行使抵销权。在此种情形下，抵销人并未事先行使抵销权。在“逻辑上的一秒钟”，被告的行为应被解释为先行使抵销权，而后再主张基于抵销权导致债权消灭的抗辩。因此，这种情形包括抵销之行使与抵销之主张。
在学理上，“诉讼抵销”（Prozessaufrechnung）仅指后者。但反对观点认为，当事人在诉讼外行使抵销权，嗣后在诉讼中主张抗辩，此种情形亦属于诉讼抵销。然而，如前所述，这种观点实则混淆了抵销之主张与诉讼抵销这两个概念。尽管在语义上两者的界限较为清晰，但是区分两者的实益更在于法律效果的差异。例如，由于抵销之主张属于诉讼行为，其不仅可由被告本人提出，而且可以由其他诉讼当事人（如保证人）提出。而诉讼抵销兼具实体和诉讼的双重性质（Doppelnatur），因此只能由权利人本人提出。
综上，诉讼抵销的内部构造为抵销之行使与抵销之主张，此为本文讨论的逻辑起点。既已确定诉讼抵销的内在构造，随之而来的问题便是诉讼抵销行使方式的定性。
从教义学角度观察，抵销之行使无疑提出了一个新的诉，故依照民诉法的规定被告只能以反诉的方式提出。而抵销之主张则是权利消灭的抗辩事由，本身已内含于诉讼庭审攻防结构之中。基于诉讼抵销此种特殊的规范结构，它同时呈现反诉与抗辩的双重属性，从而引发定性的分歧。而定性则进一步决定了诉讼抵销的行使方式。
本文认为，被告既可以选择抗辩，又可以选择反诉。正是基于此，被告对诉讼抵销的行使方式享有选择权。
首先，抗辩为诉讼抵销的本质属性，并与被告的真实意思相契合。
在法技术层面，诉讼抵销本质上包括抵销之行使和抵销之主张这两种行为，聚焦诉讼过程的动态性和整体性，抵销之行使是手段，而抵销之主张是目的。因此从手段与目的的角度来看，诉讼抵销的效力依赖于抗辩。这表明抗辩为诉讼抵销的本质属性。此外，对被告而言，其真实意图在于通过诉讼抵销主张最终的抗辩，所以将诉讼抵销定性为抗辩更为妥当。
然而，抗辩的定性会忽视抵销权之行使这一关键要素。对此，在德国有学说主张诉讼抵销隐含未展开的反诉（unentwickelteWiderklage），或称隐藏的反诉（verdeckteWiderklage），试图在教义学上解释这一内容。具体而言，抵销权之行使必然要求被告以反诉方式提出一个新的确认之诉。但是作为手段的反诉乃服务于最终的抗辩，因此其隐而不现，故而被称为“未展开”。这一问题较少被德国学界讨论的原因可能在于针对无法律联系的债权，法院依照《德国民事诉讼法》第145条进行诉讼分离，将本诉与抵销分别辩论并以保留判决处理。在后程序（Nachverfahren）中，法院对前程序（Vorverfahren）的抵销抗辩进行审理、裁判。因此，诉讼分离打破了这种“未展开”的状态。
其次，抗辩符合外在体系的评价统一性，并可避免诉讼抵销被架空的风险。
如前所述，通过抵销权行使时间的不同区分抵销之主张与诉讼抵销。然而，这一时间的差异在诉讼抵销行使方式的评价上并不应产生实质性区别。因为诉讼抵销虽然通过答辩状、法庭辩论等形式呈现，但是在经济成本上与抵销之主张实则相同。在没有额外因素介入的前提下，基于“同类事物相同处理”的规则，诉讼抵销的评价结果应与抵销之主张一致，即应定性为抗辩。倘若诉讼抵销的行使方式为反诉，则一旦面对原告的主债权，被告可以权衡利弊而投机性地选择对其更加有利的方式。鉴于反诉的形式复杂且成本较高，被告可能会倾向于选择抵销之主张。而这将产生诉讼抵销被架空的危机。从以上推论可知，诉讼抵销应定性为抗辩，以确保评价的一致性并可避免诉讼抵销被架空的风险。
最后，根据现行规范关于形成权的评价，诉讼抵销的行使方式应为抗辩。
在诉讼中，形成权的行使将受诉讼法的调整，而我国既有的规范群针对诸多形成权的行使方式作出了明确的规定。
因此，应考察并提取这些规范的共性与个性并将理念运用于抵销权，以此识别诉讼抵销的行使方式。
其一，违约金酌减权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第64条第1款的规定，违约金酌减权既可通过抗辩、又可通过反诉的方式行使。采抗辩的原因在于被告的违约金酌减权旨在确定最终的违约金数额，而该数额又内含于原告的给付之诉。因此，违约金酌减权的效果仅限于调整原告给付之诉中的违约金数额，并不会产生本诉之外的其他法律后果。故从诉讼经济考虑，抗辩这一方案具有合理性和正当性。当然，违约金酌减权本身为形成诉权，因此当事人亦可通过反诉行使。
其二，减价权。
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第31条第1项的规定，买受人可通过抗辩行使减价权，采抗辩的原因与违约金酌减权一致。在减价中，虽然支付价款请求权与减价权是不同的权利，但是两者都属于同一法律关系，并且减价权亦旨在确定价款请求权的数额。因此，同样是基于诉讼经济的考虑，减价权可采取抗辩的方式。而且相比于反诉，抗辩对当事人更为有利，例如不需要缴纳诉讼费用。与违约金酌减权存在差异的是，《买卖合同司法解释》第31条第1项并未列举反诉这一方式。对此，最高人民法院认为，虽然抗辩对当事人更为有利，但是如果其主张反诉，也应予以支持。
其三，解除权和撤销权。
违约金酌减权和减价权旨在消解给付之诉的部分数额，而解除权则是通过否定请求权的存在变相消解全部“数额”。按此理解，解除权的行使方式应与上述两种权利一致，应定性为抗辩。然而，解除权的特殊之处在于当合同消解后双方当事人进入一种特别的返还关系（《民法典》第566条第1款）。遂一旦合同被解除，双方之间的利益并未完全实现。因此，当事人便会进一步行使返还关系下的请求权。考虑到此点，为了纠纷的一次性解决，人民法院此时应当向当事人释明并告知其一并提出相应的诉讼请求（“九民纪要”第49条结合第36条）。同时，为容纳新的诉讼请求，最高人民法院要求被告须提出反诉以行使解除权（《买卖合同司法解释》第31条第2项）。综上，我国审判实践要求以反诉方式行使解除权，主要原因在于法政策的考量。与解除权相比，撤销权虽使合同归于无效，但是双方当事人同样进入返还关系（《民法典》第157条）。所以，撤销权也应与解除权一样以反诉的方式行使。
以上四种形成权均旨在变更或消灭原告的请求权。基于诉讼经济的考虑，其行使方式为抗辩。同时，形成权本身的提出构成一个独立的诉，所以法律也准许以反诉方式行使。需注意的是，解除权和撤销权的行使会产生新的权利义务，因此出于法政策的考量，解除权和撤销权只能以反诉方式行使。由是观之，抵销权亦是一种形成权，同样旨在消灭原告的请求权，并且其行使并不会产生新的权利，因此，诉讼抵销的行使方式为抗辩。
虽然诉讼抵销的行使方式为抗辩，但是仍遗留以下两个问题。其一，既然最高人民法院认为违约金酌减权和减价权均可通过反诉的方式行使，那么抵销权是否亦可如此？倘若允许反诉，则抗辩和反诉之间的关系具体如何呈现？其二，抵销权的构成要件涉及反对债权，而这一债权将可能牵涉另一个独立的法律关系。相比之下，违约金酌减权、减价权、解除权和撤销权仅涉及原告的诉讼标的，而这一差异是否会导致抵销权处理的偏离？
在概念体系中，尽管抗辩和反诉互相排斥且不兼容，但是由于诉讼抵销的特殊属性，导致其既有抗辩的基因，又有反诉的基因。而抗辩和反诉之间的重要矛盾在诉讼抵销中并不存在。权利消灭的抗辩由法院启动，而反诉必须由当事人提出。但是在诉讼抵销场景下，因被告主动行使抵销权，所以债权消灭与否的启动系由当事人自主决定。若当事人径直提出反诉行使抵销权，此种形式是否应允准许？
本文认为，诉讼抵销的行使方式可为反诉，故而当事人可在抗辩或反诉中选择其一，这便意味着当事人对此享有选择权，而且选择权的行使不具有拘束力，具体理由如下。
首先，诉讼抵销符合反诉的构成要件。
判断诉讼抵销是否构成反诉，最为直接的方式应诉诸于反诉的构成要件。在具体的认定过程中，除了须满足反诉的程序法要件外，核心判断点在于诉讼抵销与原告的诉之间是否具有牵连性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第233条第2款，牵连性包括三种情形。而诉讼抵销旨在否定原告的给付之诉，故满足“因果关系”要件。在个别情形中，抵销所涉及的债权均来自同一合同，则满足“相同法律关系”要件。综上，诉讼抵销满足牵连性要件从而被告可提出反诉。从比较法角度考察，虽然《德国民事诉讼法》以诉讼分离调整诉讼抵销，但当涉及具有法律联系的债权时，《德国民事诉讼法》第33条亦承认抵销是提出反诉的原因之一。而针对不具有法律联系的债权时，抵销系为被告面对原告诉讼的防御手段，故两者之间也被赋予法律上的关联性，被告可以针对原告请求提出反诉进行抵销。因此，结合《德国民事诉讼法》第33、145条，诉讼抵销整体上亦为反诉所包含。
其次，反诉的肯定既尊重当事人的意思，又有利于纠纷的一次性解决。
从处分权视角考察，反诉体现了对当事人意思的尊重。根据处分权原则（《民事诉讼法》第13条第2款），当事人有权决定以何种诉讼方式向对方主张权利。《民法典》第568条第2款和“九民纪要”均未限制抵销权行使的具体方式。因此，在尊重处分权的前提下，当事人可以自由决定反诉抑或抗辩。从庭审视角考察，基于诉讼策略的安排，被告有时更倾向于选择反诉。尽管反诉相比于抗辩存在诸多限制，如提出的时间、诉讼费用的缴纳等，但是在个别情形下，被告往往愿意逃向反诉（FluchtindieWiderklage）。而这种选择不仅可能基于对自身实体权利义务等利益的考量，也可能出于对某种诉讼策略以及技巧的考虑。例如抵销抗辩的举证期限已届期，此时当事人只有提出反诉才可进一步主张诉讼抵销，以增加胜诉的可能性。从法院视角考察，反诉有助于促进诉讼经济，并防止法院作出相互矛盾的判决。当被告提出反诉时，法院将一并处理原告与被告之间的纠纷。这不仅有利于节省时间和费用，还能实现纠纷的一次性解决。同时，基于主债权与抵销权之间的冲突关系，反诉可防止法院作出矛盾的判决。
最后，当事人在抗辩与反诉中享有选择权，而且选择权的行使不具有拘束力。
如前所述，被告既可选择抗辩，又可选择反诉，这意味着被告在行使方式上有选择的权利。倘若被告先行选择其中一种方式，嗣后放弃原有的选择而转向另一种，法律应当允许。选择权不具有拘束力的理由主要涉及以下三个方面。其一，被告的真意。当被告选择一种方式时，并不意味着放弃选择另一程序的权利。基于诉讼策略，在大多数情况下被告希望保留另一种选择的可能性。其二，抗辩与反诉的选择关系仅强调两者可以并存，但不能同时行使。在特定的时间点，被告只能选择其一并可保留另一种作为后续选择。其三，原告不存在合理的信赖。本文所述的选择权类似于实体法中选择之债的选择权。主流观点认为，若选择权的行使未导致相对人产生合理信赖，则选择权不具有拘束力。在诉讼中，原告与被告双方处于攻防对抗之中，被告的任何举措都在庭审的合理范围内，因此原告对此并无合理信赖。
既已确定诉讼抵销的行使方式，需进一步探讨的是法律是否允许被告在任何情形下都可提出诉讼抵销，或者是否需对个别类型进行限制。从比较法来看，新《法国民法典》第1347-1条规定抵销所涉及的债权须具有确定性。相反，《德国民法典》第387条并未规定债权确定性这一要件。德国立法者在诉讼法的框架下处理债权确定性问题（《德国民事诉讼法》第145条第3款和第302条）。从区域统一示范法上看，《国际商事合同通则》（PICC）第8.1条第1款（b）项规定，抵销须满足另一方当事人债务的存在与数量既已确定且履行到期等要件。《欧洲合同法原则》（PECL）第13:102条和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第3-6:103条似乎将债权确定性作为抵销的实体法要件。但是根据官方评注，其规范意图并非为实体法设立标准，而是旨在将债权确定性作为程序性要求。综上，各国立法以及区域统一示范法均对不确定债权的抵销予以限制，采取的方案大致呈现为实体和程序两个方面。
不确定性债权可否抵销这一议题主要涉及原告的程序利益以及被告的实体利益，具体表现如下。一方面，在被告债权的存在以及数额尚未确定的情形下，若肯定诉讼抵销的行使，法院势必花费时间和精力审理反对债权。而这将导致原告的诉讼过程延长且主债权不能及时得到裁判。另一方面，若顾及原告的程序利益，法院应不予审查反对债权而要求被告另行诉讼以主张其权利。但这一做法剥夺了被告的实体利益，且存在违背纠纷一次性解决之嫌。因此，债权确定性的冲突与矛盾主要体现在两个方面，即原告程序利益与被告实体利益之间的对立，以及追求经济、效率的裁判与纠纷一次性解决理念之间的冲突。
综上，债权确定性便成为诉讼抵销的一个关键考量因素。债权确定性具体涉及两个问题：（1）债权确定性的体系定位，即属于实体法还是程序法；（2）债权确定性是否影响以及如何影响诉讼抵销。
根据《民法典》权威释义书，《民法典》第568条第1款并未将债权确定性（Liquidität）作为抵销权的构成要件。同属大陆法系的《德国民法典》也未对此作出规定。据此，我国学者普遍认为债权确定性并非抵销的构成要件。不过，仍有少数观点主张，只有具备确定性的债权才能进行抵销。个别观点进一步认为，如果双方不是处于同一法律关系则抵销人的反对债权应被单独审理，否则抵销会阻碍另一方债权的行使。虽然我国《民法典》第568条第1款前段并未提及债权确定性这一要件，但从中未必可直接得出否认该要件的结论。考虑到《民法典》中涉及抵销的条文较少，缺失诸多规范并不代表立法者对此持否定的立场。恰恰相反，这些问题往往需要被纳入解释论进行处理。因此，诉讼抵销的债权确定性要件仍需在规则的合理性以及价值观的妥当性这一层面进行探讨。
债权确定性是指其存在（existence）与数额（amount，value）既已明晰。因而，与之对应的债权不确定性包括两种类型，即债权存在但数额不确定以及债权本身存在与否不确定。数额不确定例如因保证金返还而导致保证金债权的具体数额无法确定，而存在与否不确定例如某一债权是否因清偿、提存等原因而消灭。基于有效合同并已经履行的债权，以及生效的裁判书与仲裁裁决书认定的债权，毫无疑问都具有确定性。
有观点认为，附始期和附停止条件的债权属于“发生不确定”的债权。该观点误解了债权“确定性”的根本含义。债权确定性旨在强调既存、客观的静态层面，即当下的债权存在以及数额是否确定。若将债权确定性引向“是否发生”这种动态层面，实则偏离了债权确定性的既有讨论领域。例如，从静态角度来看，附停止条件的债权既已存在，即具有确定性。而在理论上，该债权不得抵销的原因在于其尚未生效而不满足抵销权行使的构成要件，并非在于所谓的“发生不确定”。
另外，不可将债权让与中的将来债权这一类型置于债权确定性语境中，并以此为模型将其区分为有基础关系和无基础关系的将来债权，原因主要有两点。其一，在理念上，债权让与和抵销不尽相同。债权让与将客体扩充至将来债权，主要是为了实践之需要和交易之促进，而抵销无此需求。其二，在制度上，债权让与通过登记制度应对将来债权的不确定性。相反，作为一种私人执行的抵销类似于债权的扣押，而被扣押的债权必须至少明确其债务人和债务数额，因此对抵销无法援用债权让与中债权类型的规则。
围绕债权确定性与实体法之间的关系，本文认为债权确定性并非实体法上的构成要件，理由如下。
首先，抵销权（行使）是处分行为，而处分行为的生效并无债权确定性的要求。
