雷磊等：司法裁判如何安置社会道德、通行习惯等“社会命题”？

法律体系始终存在着闭合和开放之间的紧张关系，而这种紧张关系也会反映在司法裁判活动中。申言之，法律若要实现高度的可预测性，其规范体系就应当明确且封闭，以便为每一类案件提供明晰的解决方案。如此一来，法院的任务就只剩严格依法裁判，机械适用立法者制定的规范，法官也就只能成为表达法律思想的“嘴巴”。但是，现代司法裁判早已摒弃这一理念。一个基本共识是，制定法体系不仅具有开放结构，其具体规则条文也存在模糊多义、包含不足、包含过度等缺陷。在制定法体系外，还存在诸多指引公众行为的社会规范类型，举其要者如道德、习惯、判例，不一而足。虽然法律体系是当代社会最重要的规范体系，但它只是整体规范域中的一类，无法穷尽所有规范命题。在当下的中国社会中，还存在大量其他类型的规范材料，在不同程度上与司法裁判相互联系，发挥辅助说理、填补法律漏洞、形塑新的法教义等作用，从而形成多元规范体系并存的格局。

司法裁判的本质是法律论证，而法律论证首先是一种语言活动。作为语言活动，法律论证的参与者，包括法官在内， 都必须提出理由或命题来支持自己的主张或结论。 在法律论证活动中，制定法规范常以规则命题（rule proposition）的形式出现，具有权威和事先确定的特点，旨在事先为个案裁判提供明确指引。相对于此， 以非成文法形式存在的规范体系，如社会道德、通行习惯、判例等，其具体规范内容可被称为社会命题 （social proposition）。目前，学界对社会命题的司法适用展开了诸多讨论，既有的研究大体可分为三类：一是描述层面的研究，涉及对社会命题在现实司法裁判中的归纳总结；二是分析层面的研究，涉及社会命题的概念特征、定位结构、思维模式；三是规范层面的研究，涉及对社会命题的正当性辩护。这些论述在不同层面展示了社会命题的概念、特点与功能，但讨论相对呈现“点状式”特征，未对社会命题展开进一步的类型划分，在体系和深度方面有不足。

本文将围绕“司法裁判如何安置‘社会命题’”这一问题展开体系性阐述。为此， 将首先阐明社会命题在司法裁判中的两种角色，接着以说理效果为标准对社会命题进行类型化处理，然后详细呈现法律论证活动中社会命题与规则命题之间的结构关联。

（一）裁判理由

司法裁判以个案纠纷为出发点，但司法裁判的最重要功能并不在于解决个别案件，而在于以特定方式解决个案纠纷。作为一种说理论证活动，法律解释者旨在提出具有正确性的主张。在适用法律的过程中，如果一个理由被视为适格的规范性理由或事实性理由，并能够支持具体判决的最终作出，则可以将其视为证立裁判主张的理由。换言之，在司法裁判活动中，法官必须给出支撑裁判结果的理由，给出理由的过程就是在进行说理。司法裁判与其他纠纷解决机制在运作方式上具有重要区别，显著的区别就在于前者是一种高度依赖权威渊源的事业。司法裁判的核心在于说理论证，其总括性目标在于实现依法裁判和个案正义的统一，这要求法官需要运用不同性质的规范性理由。个案正义与依法裁判并不冲突，个案正义恰恰是法律论证的更高要求。在个案正义的面向之下，裁判者同时被要求以实质理由为依据，以内容正确性的方式作出更加正确的裁决，满足司法裁判的社会一致理想（ideal of social congruence），提高裁判结论的正当性和可接受性。裁判依据是法官裁判的规范基础，是依法裁判中的“法”的外部载体；而裁判理由是为了提高裁判结论可接受性的其他规范命题，是实现个案正义面向的重要规范材料。

在裁判依据/裁判理由的二分法下，社会命题被视为特定裁判理由而引入司法裁判，其目的是追求司法裁判的社会效果和实质正义。道德、习惯、判例提供的社会命题具有充当裁判理由的功能，在满足司法裁判有效性的同时，增强裁判过程的说服力和可接受性。比如，道德理由和习惯规范能够以如下两种方式发挥裁判理由的作用：首先是作为释法的基础，成为解释法律规范具体内容的规范性材料，通过各类法律解释方法在裁判依据内部发挥效用；其次是作为说理内容本身，辅助裁判依据，提升裁判过程的整体说服力。另外，典型案例（判例）提供的社会命题也能发挥相当的作用，尤其是在司法信任匮乏的当下社会，在“同案同判”被视为司法公正价值的背景下，类案裁判中的规范命题大大提升了析法说理的说服力。总之，社会命题是社会规范体系的具体内容，其常常作为裁判理由，以提高裁判结果的正当性和可接受性。社会命题并非制定法中的规则，不能作为裁判依据，无法径直充当依法裁判要求中的“法”的角色。

（二）裁判依据的内容

在成文法传统的国家，裁判依据通常由制定法加以规定。一方面，其他指引行为的社会命题不享有与法律同等的权威地位。另一方面，社会规范内容缺少正规的表述（canonical formulation），无法成为大型社会中的普遍指引标准。对于道德规范体系而言，人们往往能够接受某些道德观念，却无法对道德价值的具体内容达成共识，不清楚哪一种具体行动方法能够更好地实现道德价值。同样，习惯、判例等社会规范体系常因为过于分散、碎片化，而无法被浓缩为一个规约准则被公众普遍知悉。

但是，这并不意味着道德、习惯和判例在任何情况下都无法成为裁判依据。比如在法律规则缺失时，习惯可以充当替补法源，为个案裁判提供依据，避免裁判者的拒绝裁判或恣意裁判。但是，这种进入途径需要法律体系的认可，社会命题进入法律体系的途径只有立法制定（codiied by a law-maker）和司法承认（recognized by a judge）两种。立法制定是指立法机关通过制定或修改法律内容的方式，吸纳特定的习惯等社会命题，使其成为法律的一部分。从理论上讲，立法机关可以将任何符合立法计划的内容纳入法律，包括直接吸纳既有的社会规范或在其基础上制定新的规范内容。司法承认则是指，司法机关运用特定的社会命题裁判案件，但这样的认可需要以法律的授权条款为前提。法律上的授权条款将特定类型社会规范规定为法律渊源，并因此成为法律裁判的依据。典型的就是民事法律的法源条款，它通常将习惯设定为替补法源以填补法律漏洞，在防止法官“拒绝裁判”的同时限制其自由裁量权。

社会命题可以通过法源条款的授权间接进入司法裁判，成为裁判依据的内容。以较为形象的方式描述上述的立法设计，法律体系如同建筑构造，具有“固定负载”和“活动负载”。法律制定的规则体系是建筑物的“固定负载”，规则命题直接被立法者规定在法律体系中，体现为权威性、一般性的规范条文；其他社会规范体系则类似于建筑物的“活动负载”，社会命题有可能通过法律的指示成为裁判依据。因此，法官在裁判案件时，不仅受制定法规则的约束，还需要去寻找其他社会命题作为裁判依据。问题在于，哪些社会命题有资格成为裁判依据？哪些没有资格成为裁判依据？换言之，裁判依据的“适格”来源包括哪些？这就涉及了法的渊源及其类型理论。为防止裁判依据的范围不当扩大，法的效力渊源和认知渊源的分类是一种较为整全的划分思路。在效力渊源和认知渊源的二元框架下，裁判依据的效力来源被“立法”垄断，包括制定法、制定法认可的道德、习惯或判例等，最终效力只能回溯到一元的立法上。只有得到了制定法的认可，特定的社会规范类型才能被“拔高”为权威理由，具体社会命题才能成为裁判依据。这样的划分较完善地展示了法律和其他规范材料的性质差异，也缓和了法律体系的闭合理想与内容的开放现实之间的紧张关系，为社会规范充当裁判依据提供了上升阶梯。

符合实质判准的众多社会规范，包括道德、习惯等在内，在未通过谱系法效力的判准之前，无法成为有效的裁判规范。社会命题可能会因为成文法的认可成为裁判依据，由单纯的实质理由蜕变为权威理由，二者在性质上存有差异。从外部廓清其性质后，还值得进一步思考的是内部的具体类别，更深入剖析社会命题的内在机理。在诸多社会命题中，可以根据说理效果进行类型划分：有的社会命题是法官有强法定义务援引的，有的社会命题是法官有弱法定义务参照的，而有些社会命题对于法官而言仅有道德义务去参考。

（一）强法定义务社会命题

在诸多的社会规范材料中，面对法律具体认可的社会规范，裁判者有法定义务依循这些社会命题来裁判案件。这类社会规范具有来源，法官依据（得到制定法认可之）社会规范来裁判案件依然是在履行其“依法裁判”的义务。这些社会命题的内容大致分为习惯和法律行为（包含私人合同、乡规民约、契约章程）。

如《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第10条法源条款所示，学界通常将习惯视为第二顺位的法律渊源，法官在穷尽法律时可以适用习惯裁判案件。作为社会规范体系的习惯命题，可因法源条款的具体指示成为权威理由。根据效力渊源和认知渊源的区分，习惯具有法律层面的重要意义，因为它可在司法裁判中扮演认知渊源的角色。换言之，在运用习惯进行裁判的场合，裁判依据的效力源自立法实践的事实，而裁判依据的内容则来自习惯本身。因此，基于习惯的裁判行为具备来源基础，这是立法者要求裁判者在无法可依时参考的社会规范，并在具体案件中识别与本案最相匹配的习惯命题。法官之所以选择某个具体习惯命题作为裁判依据，是因为他所处的共同体长久以来的实践都支持这一规律性行为，具有较高程度的规范共识。所以，将“习惯”确立为“第二顺位”的法源，为习惯发挥效力提供了添补渠道，也从侧面反映了“法律优先主义”原则。

习惯命题是规范大众之间形成的共识，依其品性，习惯的接受度高，妥适性疑虑较低。认可习惯规范的法源条款呈现一种“立法一般授权+司法具体认可”的结构：一方面，法源条款是立法的产物，具有一般授权的性质，并未直接将具体习惯的内容规定到法律条文中；另一方面，法源条款授权司法机关对习惯内容进行个案认可，依法裁判的法官必须找到待决个案中的具体习惯命题是什么。透过法源条款的结构可知，立法提供的效力与习惯提供的内容，共同构成了个案权威理由的效力维度和内容面向。之所以说适用习惯的法官仍然是在履行依法裁判的义务，是因为习惯命题的法律效力已被法律条文明确认可。理解这一点，需要对比无来源依据的裁判过程。比如，在法律存有漏洞的时候，如果法律授权法官基于个案最佳考量去填补漏洞，而不指示参考任何候补的认知渊源，此时的法官如同制定法律的立法者一样，具有较高的自由裁量权。相比而言，即使习惯不具有效力渊源意义上的法律地位，但是习惯命题是长时间的规律性行为，又在特定地域流行，因此习惯在事实意义上持续存在，也被社会公众所普遍知悉。

如果说习惯是特定地域通行的具有规范性的社会命题，那么个人间、特定群体之间的法律行为具有类似性质，只是在适用范围上有区别。法律行为包括私人合同、乡规民约、契约章程，因为得到了民商事法律（民法典）的认可，其具体规范命题也具有成为裁判依据的资格。民商事法律以私人自治为基本原则，民商事主体依其意思自治处理他们之间的民事关系为常态，即使民法典未确立某一或某些行为规范，当事人亦可经自由协商达成互牟其利的交易。这种类型的社会规范通常只对特定范围的当事人发生效力，其效力来源表面是当事人之间的合意，但根本上是法律的规定。在不违反相关法律规定的前提下，如果相应的法律行为具体规定了法律主体之间的权利义务条款，那么这些条款可以成为以合同双方为当事人的裁判活动的依据。

（二）弱法定义务社会命题

有些社会命题是法官负有弱法定义务去参照的，这一类的典范是指导性案例供给的裁判规范。指导性案例是最高人民法院借鉴英美判例法体系，打造的贴合中国语境的判例制度。指导性案例聚焦各级法院的已决案件，浓缩典型个案的推理过程，凝结为普遍性的规则要点（即裁判要点）。就指导性案例的运行而言，裁判要点发挥着解释现有法律条文而非直接创造裁判规范的作用，这一定位与“司法造法”的英美判例法传统存在显著差异。就制度设计而言，指导性案例的裁判规范是为了统一法律适用以及提高审判质量。比如《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。

指导性案例中的裁判规范暂未取得“法”的地位，法官无法独立地引用裁判要点裁判个案，裁判要点更不能替代法律、司法解释成为裁判依据。但是，可以认为指导性案例供给裁判规范为裁判者带来了弱的法定义务，其原因是指导性案例是当代中国语境下的认知渊源，其法源地位得到了各类官方文件的间接承认。具体来说，《中华人民共和国人民法院组织法》第18条第2款和《中华人民共和国人民检察院组织法》第23条第2款分别授权最高人民法院和最高人民检察院发布指导性案例。当然，这种授权与《民法典》第10条对法官的授权的确不一样，它们并没有直接肯认指导性案例的法源地位。但是，又结合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条和具体运用的细则规定，如《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，可以认为此种“授权”是对效力的间接肯认。

指导性案例效力并非来自单纯的事实约束力和全然的实质说服力，其效力基础来源于法律规范的间接授权。对于制定法，法官有强的法定义务去适用制定中的权威规范命题，而相比于制定法规范，指导性案例不具有完整的制度约束力。因此，对照可知，法官负有弱的法定义务去适用指导性案例供给的裁判规范。之所以是弱的法定义务，是指法官在审理与指导性案例相似案件时，欲偏离指导性案例中的裁判要点，必须在裁判文书中明示理由。偏离需要明确理由将产生两类结果：若偏离理由足够有力、充分，则可以得到法律的允许；如果没有（充分）释明偏离的理由，则需要承担法律上的不利后果。这种要求是对“应当参照”用语的恰当解读，指导性案例中的裁判规范不是纯粹的、仅有事实说服力的实质理由，同时并不像作为效力渊源的法律规则那般具有权威法源地位。因此，本文上述的认知渊源可恰好对指导性案例中的裁判规范加以定位：一方面，裁判要点无法像制定法条文一样具有独立的效力渊源的地位，法官不得仅将裁判要点作为裁判依据，替代法律、司法解释独立地裁判案件；另一方面，法官负有检索类案的义务，这是一种弱的法定义务，即法官应当参照检索到的指导性案例，或释明充分、有力的理由偏离指导性案例。

（三）道德义务社会命题

有助于增强裁判说理的正当性和说理力的材料都可以算作司法裁判中的裁判理由，其说理效果来源于自身内容，也与案件的贴合程度相互关联。由于这些规范材料未被法律明确认可，法官没有法定义务援引其为裁判依据的内容来源。面对这类实践中重要的社会命题，法官至多负道德义务采纳（或回应）这类规范论据，以满足个案正义的旨趣，发挥回应性司法的功用。这些规范体系来源广泛、内容庞杂多样，无法被穷尽列举。下面将摘其典范类型，扼要加以讨论。

首先是类案中的裁判规范，虽然典型案例具有实践的重要价值，但是法官并没有法定义务运用之，只能将其视为辅助说理的材料。除指导案例之外的类案形式繁杂多样，如最高人民法院发布的公报案例、人民法院案例库中的案例，还有各省高级人民法院公布的典型案例。在这些典范案例中，推理论证过程相对详尽可视、论证脉络清晰，为下级法院的审判工作树立了范本，有效减轻了法官的论证负担，提高了审判效率和论证质量。然而，实践重要性并不能自动赋予其法律效力的定位。一方面，法律并未直接或间接将类案视为认知渊源，法官没有法定义务主动将其运用到案件裁判中。另一方面，上述典型案件也没有指导性案例那样高的理论定位，最多只能算是弱版本的“同案”。因此，官方文件如《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第4条和第9条分别规定，人民法院在审判过程中，可以参考最高人民法院、本省高级人民法院发布的典型案例、生效案件，也可以参考上一级法院和本院的生效判决。

其次是实在道德规范，道德规范可以作为辅助论据解释法律规则，提高裁判的说服力。司法裁判是法律适用的过程，重点在于将法律规则落实到个案情境中，根据事先权威性的方式确定一般性条文裁判案件。同时，司法裁判还需要满足合理面向，这可能涉及道德考量。司法裁判中的道德考量通常是受到范围限制的，具体内容应符合在国家和地区中流行的、符合大多数道德观念的通行标准（accepted social morality）。相反，道德考量的内容不是法官个人的纯粹道德信念，也不是批判性道德，前者可能会沦为一种主观判断，后者可能无法被普遍接受。这要求法官在进行法律判断时，只能主张那些在所有相关方面与其当前判断情形完全相同的情形下所作出的判断。但是，实在道德规范旨在辅助解释具体成文条款，道德规范本身没有被成文法所认可，无法作为裁判依据。裁判过程的重点还是在法律条文本身，援引实在道德并不是裁判者的法定义务，在具体案件中引入道德规范命题可以说是裁判者受到了道德压力，一种弱的道德义务。

法理（法律学说）在历史上常常作为法源而出现，也有学者认为将法理作为第三顺位法源可以维持民法体系的开放性意旨。但在我国的立法实践中，《民法典》接续了《民法总则》的规定，并没有将法理规定为第三顺位的法源，因此法理（法律学说）只能发挥裁判理由的角色，法官无法定义务运用或采纳。法理作为一种学理性质的权威，尤其是权威作者所论述的高质量分析受到广泛认同，因此具有说服力。但是，实践上的重要属性无法与其法律属性等同，若制度性权威未将法律学说“拔高”成为权威理由，它同样无法具有制度性权威。要理解来源的重要属性，德沃金笔下的一组案例就是例证。德沃金运用里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer），试图运用“任何人不能从其错误中获利”的法律学说为案件结果提供支撑，但该法律学说已在当时的法律中确立，因此这是一个有谱系支持的法律学说。德沃金又列举了亨宁森诉布隆菲尔德汽车公司案（Henningsen v. Bloomfield Motors），其核心论点放在了法律学说“契约中难懂的、不可协商的弃权条款未使合意达成”。然而，这一学说并未被成文法、判例所吸纳，它更多被“社会的最大利益”和法律的“精神”等模糊用语所指代，而不具备权威属性。

此外，还有一种类型的社会规范论据常常在司法裁判中出现，即社会政策（social policy）。这类论据在“知假买假”“劳动者追薪”等民生案中频繁出现，当法官考量社会后果时，就需要依赖可靠的社会政策引导论证说理过程。比如，指导性案例21号就是一例，法院认为立法本意是政府通过提供政策优惠，降低保障性住房建设成本，鼓励房地产开发商建设保障性住房项目，从而满足低收入住房困难家庭的购房需求。因此，其免除的行政事业性收费，应当指向建设单位的合法建设行为，而建设单位违法建设产生的法定义务不应被列为免除的对象，否则会造成违法成本小于守法成本的情形，不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。同样，加州最高法院在2006年就格雷戈里诉科特案（Gregory v.Cott）作出裁决，根据加州的公共政策，阿尔茨海默病患者无需对家庭护工承担侵权责任。这一政策的引入旨在鼓励患者留在家中而非将病患送入专门机构，以减轻社会和家庭的医疗负担，舒缓对公共资源的过度依赖。在特定的情境中，政策目标具有社会意义上的重要性和吸引力，在裁判说理中化身“社会后果”被提出。但是，这类社会规范未被法律认可，不具有认知渊源的地位，只能作为提高论证说服力的裁判理由，其性质和上述的道德规范、法理等材料别无二致。

根据上文的梳理，以说理效果的差异为据可以对社会命题作如下划分：

根据说理效果划分不同类型的社会命题，不仅具有理论旨趣，也具有实践意义。特别在个案的具体论证中，不同的社会命题具有不同的论证效果，塑造了差异化的论证框架。法律论证要求法官提供各种规范性理由证成裁判结果，同时追求裁判的安定性和可接受性。要具备安定性，就要求法官运用法律规定的一般性规则命题。要具备可接受性，则要求法官考量规则命题之外的社会命题。这就需要明确源于法律的规则命题和源于其他规范体系的社会命题在论证层面的结构关联。

（一）社会命题在外部证成中的作用

法律论证活动不是以因导果的线性流程，将案件事实机械套用到法律规范的范围中。它更像多因果关系交织的复杂活动，其结论可能建立在裁判者的法感或前理解之上，法官再逆向寻找法律依据和事实依据。在这一过程中，各种法律依据可能会以不同的方式相互关联，或结合或发生冲突。分析和理解复杂这一流程，尤其需要清晰地识别和描述多种论据之间的关系，“图尔敏模式”经常被法律论证文献所运用，该结构图适合司法论证的语境。它的结构如下：

在法律论证中引入图尔敏图式后，法律论证可以被细分为如下六个步骤：（1）提出法律主张C。法律论证活动首先需要明确的法律结论。（2）提供事实依据D。对于这一主张，必须能够提供相应的“资料D”，即支撑法律结论的事实主张。（3）释明法律规范N。当参与方质疑如何从这些事实中得出主张时，必须提出相应的法律规范N。法律规范通常采用“如果D，那么C”的命题形式（Propositions）。（4）组合资料与凭证，形成强度Q：资料D和法律规范N共同构成了论证的前提，它们以不同的强度支持法律结论，强度有时候是必然的，有时候是可能的。这些强度在结论中表述为“限定Q”。（5）提出反驳F。在特殊情况下，法律规范可能会被驳回。此时，应表述为“反驳F”，明确凭证被驳回的条件。（6）提供佐证B。进一步证明法律规则的有效性，回答“为什么法律规范N可以适用该特定案件”的问题，从而为法律结论提供支持。

在通常情景下，图尔敏模式涉及前四个要素。这种简化模式适用于简单案件，即法官能够将案件事实涵摄到无争议的法律规范之下。然而，补充要素（additional element）社会命题（简称为“SP”）被引入司法裁判后，与规则命题（简称为“RP”）共同构成论证说理的规范依据，那么还要将“反驳”（步骤5）与“进一步证立”（步骤6）补充进来。学界通常将这一论证结构进一步分为内部证成和外部证成：事实命题与法律命题的结合推导出法律结论，属于内部证成的层次，佐证B与反驳F则属于外部证成的层次。在外部证成中，法律规范N如何是一个有效的前提，则需要进一步分析。结合本文语境，将社会命题纳入这一模式后，此问题可以被转换为如下两个子问题：首先，社会命题是否可以以不同的方式与规则命题相融合，合力为法律规范提供支撑，使得案件裁判既合法、又合理；其次，社会命题是否会与规则命题发生冲突，以至于在某些情形下，社会命题背后的理由分量大于规则命题背后的理由分量，从而创造出例外情景。

（二）两类命题的融合情形

个案中的法律规范得到证立的原因是佐证B，佐证B可以被两种方式支持——可能是以内容正确性支持法律规范，也有可能以内容外的其他理由支持法律规范。前者是实质理由，后者是权威理由。权威论证与正确性论证通常情形下会呈现融合关系。在融合关系情形中，实质理由（社会命题SP）对权威理由（规则命题RP）进行解释、补充，形成支持法律结论的有力佐证，比单一权威理由对于法律命题的证立更加丰富详实，更加令人信服。融合情形可以细分为两种：社会命题既可充当实质理由增强说服力，又可充当规则模糊用语的解释依据或在法律漏洞情景中充当替补法源。前者属于非必要的社会命题引入情形，后者属于必要的社会命题引入情形。

1.可能的社会命题引入

社会命题可能依凭自身的内容正确性，为法官采纳，增强裁判说理的可接受性。在法律解释活动中，社会道德观念可以被引入，提供额外的背景信息以提高说服力。但是，法官并无法定义务引入这些道德观念，法官只需要将立法已经确立的一般性规范适用于个案中，就满足了“依法裁判”的要求。所以，这种情形中司法裁判引入社会命题仅仅是可能而非必要的。比如，行为人明知自身不符合办理提前退休的条件，不能通过合法程序办理提前退休手续，仍为非法的目的委托合同相对人为其办理提前退休手续。那么，行为人与合同相对人之间的委托合同属于恶意串通并损害国家利益的无效合同。法官判定该合同无效，应直接依据《民法典》合同编的相关规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”在这类案件事实、法律依据较为明确的案件中，法官在裁判过程中引入道德观念等规范材料，是出于增强裁判说服力的目的，提高诉讼结果的可接受性。之所以说引用这些规范材料是非必要的，是因为法官有选择运用上述社会命题的自由，法律并不对此作出强制运用的要求。

又比如，法官在裁判论证中使用修辞的方法，借助社会命题（SP）调动潜在受众的情感，增强裁判的实质说服力。备受关注的无锡冷冻胚胎权属纠纷二审案即属此例，法院引经据典增强裁判文书的修辞属性。二审法院在裁判文书中论述，“白发人送黑发人”，父母“承欢膝下”、不再纵享“天伦之乐”等话语，将道德规范作为裁判论证的核心命题，判决去世夫妻的父母享有对胚胎的监管权和处置权。在涉及亲属之间的家事纠纷中，法官经常引经据典（如《孝经》）加强说理，以及引用中华民族的传统美德进行道德教化。又比如在一份离婚纠纷案，法官引用《圣经·马太福音》中的“你自己眼中有梁木，怎能对你弟兄说：‘容我去掉你眼中的刺’呢”，只为了说明夫妻不能过于自私而无法正视自己的缺点。这类宗教命题无疑与道德规范一样，法官并无法定义务援引之，因而这种融合方式在法律上是非必要的。

2.必要的社会命题引入

在多数简单案件中，法律论证只需要运用规则命题这类权威理由，就可以产生一个有效的法律结论。然而，在复杂案件中，法律并非完美的规则体系，不能仅仅通过给定案件事实就能自动产生明确的法律答案。法律体系本身存在开放结构，法律论证也必然有向其他社会命题开放的可能。当法律语义模糊，呈现多种备选解释，需要引入社会命题确定多种可能的选择；当争讼案件未得到法律规则明确指引，则需要引入其他社会命题（尤其是习惯）填补法律漏洞。

（1）明晰法律规范的模糊文义

《民法典》明确习惯可以作为裁判依据的法律地位，并显著增加了涉及“交易习惯”的条款，突显了运用“交易习惯”解释当事人意思表示、合理确定当事人权利义务等方面的作用，更加强调意思自治的原则。比如，比如《民法典》合同编第142条（意思表示的解释）、480条、484条（承诺）、509条（全面履行义务）、510条（没有约定或者约定不明又不能达成补充协议）、515条（多项标的而债务人只需履行其中一项）关于特定情形下可以适用交易习惯的规定。在裁判具体案件时，当事人双方经常运用的习惯命题，属于法官必须查明并引入的规范内容。比如，在一起保险案件中，为确定争议保险是否构成重复保险的问题，法院审查的构成要件包括数个有效的保险合同、同一被保险人等因素。其中争议主要在于是否符合“同一被保险人”，即案件中“货主”是不是保险法规定的“同一被保险人”。相关法律条文和私人保险单没有对其做出详细规定，且“货主”一词并非法律概念，而是保险单中出现的商业用语，法官对其所作解释应当符合交易习惯和惯常理解加以细化判定。

指导性案例的“裁判要点”部分主要是对所涉法条的解释。指导性案例旨在对今后各级法院的裁判发挥“指导性”作用，它要“加工”出比原初案例更具有一般性和更高抽象程度的裁判规范，才可以容纳未来发生的类似案件，克服就事论事的狭窄效果。因此，裁判规范主要的工作是对解释之制定法条文的具体化。尤其是涉及法律规则中的技术语言时，裁判者有必要参考指导性案例中的作出细化解释的裁判要点。比如，指导性案例102号、103号和104号以案例群的方式共同界定了刑法条文中“计算机系统”的含义。102号裁判要点对“DNS劫持行为”进行了文义解释，从而认定“DNS劫持”符合司法解释中的“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序”行为。103号、104号指导性案例又分别将规制范围扩展到联重科物联网GPS信息服务系统、环境质量监测系统。结合这三个规定相似的指导性案例中的裁判要点，可大致确定法律、司法解释中的“计算机”的语义内涵，下级法院有必要在裁判类似案件时检索并参考。

（2）作为替补法源填补法律漏洞

法律若实现高度的可预期性，法律体系应当保持相对封闭的状态，但作为单一来源的立法有供给不足的可能，无法为每类案件提供明确的解决方法。法律体系设置了法源条款，社会规范体系一旦获得了法源条款的认可，就可以在司法裁判中取得权威理由的地位。在这类社会规范体系中，习惯尤为特殊，它是法律明确规定的第二顺位的裁判依据。习惯不是立法者专断意志的产物，它是立法者对于民众交往习惯的概括，因而是被法官“发现”而非被立法者“创造”。从规约特点加以对比，习惯和法律有所区别，后者对裁判者具有普遍的规范约束力，而习惯只能提供一种形成裁判依据的质料，由法官在个案中鉴别后形塑为裁判依据。

当法律规则不敷应用时，裁判者可以个案认定习惯的具体要求，填补法律漏洞。在内容层面，裁判者识别出个案中的习惯内容，习惯命题成为裁判依据的内容辅助发挥依法裁判的功能，这可以被视为融合“规则的普遍指引”和“习惯的具体判断”的重要方式。就立法指引而言，法源条款是一般授权的规则（RP），而不是立法的具体规定，后者可以直接将习惯的内容（SP）纳入法律条文。授权条款本身只是确证授权主体而非具体内容，明确了法官在这类案件中有权进行个案式的认定，将习惯命题运用到“无法可依”的案件中。这意味着，在法律出现漏洞时，是法官而不是其他主体有权引入习惯作为裁判依据，否则习惯不产生法律上的约束力。因此，在法官运用《民法典》第10条时，社会命题就以融合方式进入司法裁判：就一般指引功能而言，法律中的法源条款指引法官可以在无法律时运用习惯这一类社会命题，法源条款提供了效力支撑；而在具体内容的认定上，法律并未规定个案中的习惯内容，需要法官进行个案认定并融合引入。比如，北方农村的“顶盆过继”风俗构成《民法典》第10条中的“习惯”的具体内容，且不违反强制性规范与公序良俗，就可以作为替补法源填补继承法中的法律漏洞。

（三）两类命题的冲突情形

在冲突情形中，权威论证与正确性论证之间存在紧张关系：作为佐证，权威的规则命题RP支持法律结论C；作为反驳，实质正确的社会命题SP支持相反的法律结论C′。那么，社会命题反对将RP作为支持法律结论C的凭证，或者旨在为RP的适用创造例外。法律论证的首要特征在于运用权威理由，运用规则命题RP就具有了初步正确性，法官无须就此进行深度证立。相反，主张运用SP者则需承担为什么不能运用RP的论证负担。同时，法官必须证明，社会命题SP在特定情形中可以废止规则命题RP，从而使N成为法律论证中恰当的裁判规范。相对于支持法律结论C的规则命题RP，社会命题SP必须具有更强理由的地位。依照上节的分类，既然不同类型的社会命题具有不同的分量，那在衡量不同社会命题与规则命题背后的分量时，应当遵循何种具体的程序要求？

1.依规则裁判下的社会命题

规则命题和社会命题发生冲突时，规则命题通常具有优先性。之所以要将规则命题置于优先考量的地位，是因为法官负有遵循法律裁判的道德义务，追求法律的某些价值理念，比如安定性、可预测性、权力分立，尤其还包括对不受限制的司法裁量权的担忧。对法官群体和社会公众而言，法律规则是一种具有普遍约束力的规范，由权威立法者制定，要求社会公众遵循其指令。这种遵循并不要求重新审思哪种行动方案能最好地实现规则背后的理由或价值。对规则的尊重源于“权威理由”这一概念，它阻隔了规则表述与背后的理由之间的直接联系，赋予法律规则一种相对不透明属性。规则又不同于命令，规则建立在理由而非纯粹的意志之上，规则背后的基础是正当化理由而非事实的暴力。因此，法官负有道德义务，尊重法律规则及其初始的优先地位。在现代国家的权力分立观念中，相对于立法者，法官更多扮演着从属者的角色。但是复杂变动的社会环境，使得现代法官不可能无条件地受到制定法的约束，充当重述制定法内容的“复读机”。在重大利益的特殊情形下，法官被允许偏离制定法的规定，以相对独立自由的方式实现个案正义。但是，这种偏离是有限度的，并不是法官纯粹情感的活动场域，理性思考仍然在场。法官必须为偏离规则的主张提供充分论证，偏离论证的起点也应锚定在成文法律规范上，而不是纯粹无限度的自由裁量。