【实务】《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案

一个法律制度要发挥良好的作用，关键的是它的那些核心的法律条文既符合法理又符合实践的需求。抵押制度，在大陆法系作为最典型的担保物权制度，也是最为常用的担保法律制度；而抵押制度是否能够良好的发挥功能，取决于它的核心条文的内容设计。从法理上看，我国《物权法》191条就是关于抵押制度的一个核心条文，因为在这个条文中，集中地反映了抵押权人也就是被担保的债权人的利益，也反映了抵押人（可以是债务人，但是常常并不是债务人）的利益，也反映了物权作为排他性权利而受此影响的标的物所有权的取得人的利益。这里标的物所有权的取得人也就是我们所说的第三人。该条文的规定共有两款，第1款的规定是：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款的规定是：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”值得注意的是，该条文从其产生那一刻起就受到法学界的批评，认为它与世界公认的物权法原理不相符合。《物权法》实施数年来的法律实践证明，这个规定也不符合我国市场经济的实践需要。

事实上关于抵押关系存续期间抵押人能否处分标的物的问题，也就是说，在抵押人转让或者对抵押标的物做出其他法律处分时，是否需要抵押权人同意的问题，制定《物权法》之前法学界早已形成通说，认为“抵押权为把握抵押标的物所担保价值（交换价值）之权利，对于不妨碍标的物价值之处分及用益，无干涉之必要。”[1] “抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利，并基于其所享有的上述权利而处分抵押物，除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值。”[2]至于抵押人在法律上处分标的物之后，是否能够给抵押权人造成损害的问题，法学界也有明确答案，即不会造成损害。因为“不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，不因抵押物转让与否而受影响。”[3]

因为抵押制度是古老的法律设计，关于本文要讨论的问题，国际立法例也是早有通例。从世界著名的民法典所确立的立法例的角度看，对这个问题的表述也是十分明确的。《法国民法典》2114条规定，“设立抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在”。如果抵押人处分标的物，并且在让与标的物所有权时做出涤除抵押权的意思表示的，《德国民法典》第1136条规定，“所有人因之而对债权人有义务不让与土地或不再继续设立负担于土地的约定，无效。”《瑞士民法典》第832条“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化”。我国台湾地区“民法”第867条对此规定更是十分明确，“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此受影响”。这些法律毫无例外地规定，抵押关系存续期间，抵押人可以不受抵押权人限制地行使对于标的物的处分权。

从此可以看出，只有我国《物权法》做出了必须经过抵押权人同意、抵押人才可以在法律上处分标的物的规定。我国法的这一规定，为世界上通例和通说的例外。我国法学界只有个别学者对此表示赞同，提出应从尊重现行法的角度出发，维护《物权法》191条的正当性和效力，即对抵押财产采纳限制转让说。[4]但是此说并未有充分法理论证支持。

因为民法典编纂工作的推进，目前我国《物权法》正在面临着一次修正的机会。在修改《物权法》的过程中，我们必须认真审视该法191条这种既不符合国际通行的立法例，也不符合我国法学界绝大多数学者的观点、实践中既涉及交易公正又涉及交易安全的重要规则。在类似这样涉及法理比较深刻、而且涉及实践问题价值显著的法律规则的设计过程中，立法应该采取十分慎重的态度，至少不能只是为了自圆其说而自圆其说。也就是因为这样，我们有必要重新分析《物权法》191条涉及的物权法原理，更要从司法实践的角度分析其应用于我国的现实效果。最后，结合《物权法》的修正，对该条文提出切实可行的修正方案。

（一）没有认识到物权的本质

抵押权是对特定抵押标的物的物权。《物权法》191条提出，抵押人转让标的物需要抵押权人同意，是因为没有认识到抵押权作为物权的本质。

第一，抵押权是对抵押标的物的支配权，只要抵押标的物存在，法律上没有消灭该权利的根据，该权利就会一直存在。抵押权法律关系的基本构造是抵押权人对抵押标的物的支配关系，其主体只有抵押权人，而抵押人作为抵押标的物的所有权人，不再享有排斥抵押权的任何权利。因此不论所有权人如何变更，只要作为客体的抵押标的物和作为主体的抵押权人不变，抵押权的实现则不会受到影响。我国《物权法》191条如是规定，就是没有弄清抵押权的这个本质。该法条要求抵押人的行为必须时刻服从抵押权人的意思表示，这一点说明，立法者把抵押权作为物权的法律关系误认为是债权法律关系，也就是抵押权人对抵押人的合同关系，所以也就得出了抵押人的变更会对抵押权有实质性影响的结论。显然，如果是合同之债，当事人之间相互负有义务，所以抵押人的行为必须受到抵押权人的约束。但是，抵押权是物权，抵押法律关系不是债权关系，因此，抵押人的行为并不受抵押权人的束缚。从该条内容看，这个错误结论是关键性的。

第二，抵押权是抵押权人的绝对权，不会因为抵押人的意思而消灭。“物权人行使权利时只是按照自己的意思就可以实现其权利的目的或者说发生最终的效果的权利”[5]，因此，抵押权人实现抵押权时只需依据自己独断的意思表示即可，抵押人的意思不会对抵押权的实现产生任何影响。对此我国《物权法》195条第2款也是承认的，规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。第195条规定的实质内容是：抵押权人在实现抵押权时可以依据自己的意思直接向人民法院提出执行申请，而不必再一次向标的物的所有权人提出请求权。但是，《物权法》191条却没有认识到抵押权人行使抵押权的绝对性，而是误将抵押权看成是一种抵押权人与抵押人之间的相对权来处理，以致认为抵押人的处分意思会影响甚至是消灭抵押权。

第三，抵押权具有排他性效力，抵押权的实现可以直接排斥标的物的所有权人。在抵押标的物没有转让时，抵押权当然排斥抵押人，在抵押标的物转让之后，抵押权也同样能够排斥标的物的取得人。从法理上看，抵押权是设立在所有权之上的限制物权，具有排斥基础性权利即所有权而优先实现的效力。这种排他性可以对抗一切抵押标的物的所有人，不论抵押标的物的所有人具体是谁，都受到抵押权排他性的限制。而我国《物权法》191条只是狭隘地看到抵押权对标的物转让前原所有权人的效力，没有认识到这种排他效力的继受性，对标的物转让后的取得人也产生效力，也就是通说的抵押权的追及效力。

（二）没有认识到抵押权进行登记公示的重要作用

抵押权是按照法律行为也就是按照当事人之间关于物权的效果意思设立的物权，按照我国《物权法》9条的规定，不动产抵押权的设立，必须进行不动产登记；按照《物权法》24条的规定，车辆船舶飞行器之上设立抵押权不经登记的不能对抗第三人。总体而言，抵押权进行登记，具有决定抵押权生效、权利正确性推定和善意保护第三人的作用。登记公示从客观上表征抵押权的效果意思，登记之后抵押权就产生了对世性的法律效果，能够对抗一切不特定的第三人，能够充分保护作为债权人的抵押权人的利益。《物权法》191条要求抵押人转让标的物必须经抵押权人同意、以转让价款提前清偿或提存，是因为没有认识到抵押权进行登记公示已经发挥的重要作用。

首先，抵押登记充分保护了抵押权人的利益。第一，登记的抵押权具有正确性推定效力，除非抵押登记涂销或变更，否则抵押权始终存在。抵押权本质上是抵押权人对抵押标的物交换价值的支配权，登记公示以国家信誉为支撑保证了抵押权人对抵押标的物的这种支配状态。即便抵押标的物多次转让，只要抵押登记不变，抵押权则不受其影响。第二，登记公示排除了第三人善意取得的可能，避免了抵押权人遭受抵押权因第三人善意取得标的物而灭失的风险。在德国民法中，人们依据物权公示原则，确立了“客观善意”的标准，解决了罗马法中“主观善意”标准的不足。[6]因为，国家登记对当事人以及利害关系人是公开的，利害关系人不能说自己不知道国家登记而提出善意的抗辩。事实上，善意客观标准不仅解决了第三人对前手交易瑕疵不知情或不应知情主观心理举证难的问题，也对保护交易安全更为有利。登记公示向社会公开抵押标的物的抵押状况，推定不特定第三人都知晓或应当知晓抵押权的设立情况，从客观上排除了第三人“善意取得”抵押标的物而灭失抵押权的可能性。这一特点，对于保护抵押权人至关重要。

其次，抵押登记对抵押标的物取得人尽了合理警示义务，保护取得人利益。登记公示已经以法定方式将标的物的 抵押状况向社会公开，合理提醒第三人买受抵押标的物可能承担因抵押权实现而丧失标的物的风险，这要求第三人在进行市场交易过程中对不动产登记簿上是否有对该标的物的抵押记载负有法律上的应注意义务。在未履行该注意义务的情况下，标的物取得人因抵押权实现而丧失取得的抵押标的物，应对此自行承担责任。

正如上述，抵押权进行登记已经充分保护了抵押权人和标的物取得人，而《物权法》191条却仍以此为由对抵押标的物转让附加“经抵押权人同意”、“转让价款提前清偿或提存”的限制条件，这不免显得矫枉过正，是对抵押人自由处分权的不当限制，在利益衡平上有失偏颇。

（三）没有认识到担保的本质

抵押权是一种担保权，它不是债务承担，抵押标的物并不是一定要拿来为债权人清偿。不论哪一种担保都具有或然性，因此抵押权不是一种必然实现的权利。担保物权是否一定要实现，不论依据法理还是依据实务经验都不是必然的，绝对的。抵押权人作为债权人，他的权利在债务人履行义务后，就不能再主张。《物权法》170条也承认了这一点，规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”我国《物权法》191条要求抵押标的物转让必须经抵押权人同意、以转让价款提前清偿，正是因为没有认识到抵押权作为担保权的或然性。

第一，抵押权的或然性决定了抵押权人只有在法定或约定的条件成就时才能优先于所有权人对抵押标的物变价求偿。在抵押权实现条件成就之前，抵押权表现为抵押权人对抵押标的物交换价值的支配权，以不动产登记簿的记载为依据。抵押人行使所有权的行为只要不损害抵押权人对抵押标的物的这种法律上的支配力则应当被允许。抵押人转让标的物只是变更其所有权人，不会影响抵押标的物的交换价值以及抵押权人对其的支配，不应当受到“抵押权人同意”的限制。《物权法》191条要求抵押权转让标的物必须经“抵押权人同意”是没有分清抵押权在实现条件成就前后的效力区别。

第二，抵押权的或然性决定了抵押区别于债务承担。债务承担是第三人向债权人所做的一种自己直接向债权人履行的承诺，因此承诺的生效，债务人的义务被替代；此时债权人可以不再向债务人主张债的清偿。[7]与此不同，抵押权的设立不能免除债务人的义务，只有在债务人不履行其义务的情况下，抵押权人才能行使抵押权。即使抵押人在抵押期间处分抵押标的物，也不能成为抵押权人提前实现抵押权的事由，实现抵押权必须以债务人承担这一基础性义务为前提。第191条要求将转让价款提前清偿的规定实际上混淆了抵押与债务承担。

第三，正是因为抵押权的实现具有或然性，所以在法律上就有第三人取得抵押标的物的可能。第三人取得抵押标的物的情形在我国司法实践中也多次出现。另外，因为抵押标的物为不动产的价值一般都很大，所以，所有权人将抵押标的物重复抵押在经济上也是可行的。即使抵押标的物价值不太大，考虑到抵押权实现的或然性，将抵押标的物再次抵押也都是可以许可的。因为有不动产登记或者车辆船舶飞行器的国家登记，所以即使是后续的抵押权人，其权利的实现也是有可能的。至于抵押关系存续期间，抵押人将抵押标的物出租这样的法律处分，在法律上更不能损害抵押权。

（一）“未经抵押权人同意”转让标的物的效力问题

“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，《物权法》191条第2款的规定较为简单，究竟将“抵押权人同意”这一要件当做管理性条款还是效力性条款处理未可知。《物权法》191条这样宽泛的规定，给法律适用带来不少困境。在认定抵押标的物转让合同的效力上，司法实践中的做法不一，一些地方法院认为未经抵押权人同意转让标的物的合同因损害社会公共利益而无效；[8]也有认为合同违反强制性规定而不受法律保护。[9]但是，最高人民法院审理“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”所做出的判决却认为，根据《物权法》15条确立的不动产物权变动之原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方当事人签订的《联合开发协议》没有违反法律的强制性规定，应为有效合同。[10]上述法院虽然都把“抵押权人同意”作为效力性强制条款，但在司法判决中具体的做法却有些不同。地方法院将“抵押权人同意”不仅当作标的物所有权变动的效力要件，也将其视为标的物转让合同的效力要件。而最高人民法院却适用区分原则将转让合同和所有权变动分别作为两种不同的法律事实看待并确定不同的法律依据，“未经抵押权人同意”只能阻碍标的物所有权发生变动，不会影响转让合同的效力。从实践效果上分析，后者的做法更为科学，保护了第三人的合法权益。即便标的物转让行为不能生效，第三人仍可依据有效的转让合同向擅自转让标的物的抵押人主张违约责任，否则只能依据侵权责任或不当得利救济，举证负担重。即便如此，以“抵押权同意”这个较为主观的概念作为标的物所有权这一对民众生活极为重要的物权发生变动的生效要件，对标的物转让进行这样严格的限制规定，在司法实践中仍是有不足的。不仅给抵押人的交易活动增加负担，而且影响发挥抵押标的物的效用，尤其是抵押人的或然性责任是可能承担也可能不承担，在责任尚未确定的情况下就这样严格限制的规定不符合社会发展的经济性和效益性。加上《物权法》191条对抵押权人的同意方式也没有明确规范，容易引发交易纠纷，造成抵押权人和第三人各执一词的局面，不仅加大了司法审判的难度，而且也不利于交易安全。

（二）以转让价款“提前清偿”或“提存”的缺陷

《物权法》191条第1款以强制性条款规定抵押权转让标的物必须以转让价款提前清偿或提存，在实践中的效果缺陷较为明显：

第一，以转让价款提前清偿或提存这种保护措施的充分性不足。从权利性质来看，这是将抵押权人对标的物的物权请求权转变为对抵押人的债权请求权，从绝对权转变成相对权。原先抵押权人对抵押标的物只要依据自己独断的意思表示就能产生期待的法律效果，而现在只能向抵押人请求其履行提前清偿或提存的义务，在实践中能否真正实现还取决于抵押人的意思，这其实是将抵押权人的利益置于一种相对被动的状态，对抵押权人难以说进行了充分保护。

第二，提前清偿制度损害了抵押人的期限利益或先诉抗辩权。抵押权的或然性决定了抵押标的物只有在法定或约定的抵押权实现条件成就后才能被依法变价求偿，在此之前抵押人享有期限利益，有权以此对抗抵押权人实现抵押权。尤其是在抵押人与债务人不重合的情况下，抵押人不仅享有期限利益还享有先诉抗辩权。期限利益或先诉抗辩权作为抵押人的一项权利，可以由抵押人依自己意愿放弃，而不能被法律强制剥夺。我国《物权法》191条要求转让价款提前清偿实际上是以法律强制的方式要求其放弃期限利益和先诉抗辩权，侵犯了抵押人的合法权益。

第三，提存制度增加了抵押人的经济负担，影响整个社会经济发展的效益。有学者认为“提存可以充分保护债权人的利益，而不必强制要求将该价款提前清偿债权。”[11]这种观点固然看到了提前清偿债权的缺陷，但是提存制度的合理性也有待考虑。在提存的情况下，抵押标的物的转让价款被闲置，使得抵押人无法将该项资金投入正常的经营活动当中去。这不仅影响资金的利用效率，而且增加抵押人的经济成本和市场风险，不符合经济社会发展的效益性要求。

（三）抵押权人同意抵押标的物转让后的法律效果问题

《物权法》191条要求抵押标的物的转让必须经过抵押权人的同意，赋予抵押权人对转让抵押财产以同意权。从法条字面意义上理解，抵押权人行使同意权后产生的当然效果是抵押人可以转让标的物。但问题是，抵押权人行使同意权后会对抵押权人本身产生怎样的法律效果？是否意味着放弃了对该标的物的抵押权？还是抵押权人在同意标的物转让后必须接受抵押人以转让价款提前清偿或提存？首先，无论是认为抵押权人同意即意味着放弃了抵押权还是必须接受提前清偿或提存的保护措施，都会在实践中造成很少出现抵押权人同意转让标的物的情形。因为前者直接导致抵押权人放弃自身权益，而后者的保护措施不及抵押权保护充分。例如，在实践中影响比较突出的是，开发商将在建工程抵押给银行后，银行往往担心抵押权受到影响而不愿意开发商出售房屋，导致开发商无法出售房屋回笼资金，既严重影响开发商的偿债能力，损害开发商的利益，也迫使银行最终不得不通过行使抵押权来维护自己的利益。[12]这不仅不能发挥抵押标的物转让制度设计的应有价值，而且有可能架空抵押人的自由处分权，严重损害抵押人利益。其次，虽然《日本民法典》第372条规定抵押权可以适用先取特权的物上代位之规定，[13]但这与我国目前《物权法》191条的强制性规定是有本质区别的。即便《日本民法典》承认抵押标的物的转让价款是标的物的代位物并通过物上代位性保护抵押权人，但同时也肯定抵押权的追及效力，抵押权人可以自由选择。因为在现实中抵押人是否会以转让价款提前清偿或提存实在难以保证。而我国《物权法》191条却直接规定抵押权人同意标的物转让后抵押人以转让价款提前清偿或提存，对抵押权的追及效力只字未提，究竟抵押权人行使同意权后是否仍享有抵押权未可知，这很难说是对抵押权人进行了全面保护。那么，抵押权人在同意转让抵押标的物后是否可以不要求提前清偿或提存而选择抵押权的追及效力呢？从第191条的规定难以找到明确答案。再次，在实践中，抵押标的物的转让确实可能对抵押权人产生影响：一是抵押权实现时抵押标的物的经济价值。尤其是在动产抵押方面，抵押人变更后，抵押权人很有可能无法及时发现抵押人有损标的物经济价值的行为，难以依据《物权法》193条主张其立刻停止其行为，抑或在标的物价值已经减少的情况下要求恢复价值、提供担保或是提前清偿债务，以致抵押权人最后实现的抵押权益可能受损；二是抵押标的物的实现路径。《物权法》195条规定的抵押权实现方式是与抵押人协议折价或拍卖、变卖，抵押人的变更可能会增加抵押权人实现抵押权的经济负担。这些不必要的经济损失在抵押权人同意转让抵押标的物后该由谁承担呢？第191条还是没有明确规定。

（一）《物权法》191条的立法理由

在制定《物权法》的过程中，在《担保法》49条的基础上对抵押标的物的转让大致有两种意见：一种意见认为不应当限制抵押人转让标的物，因为抵押权人对标的物享有追及权，不论标的物在何人之手，抵押权人始终能够支配标的物的交换价值；另一种意见认为应当限制抵押人转让标的物，因为“转让标的物会加重抵押权人和标的物取得人的风险。”[14]立法机关提出的观点是经过研究《物权法》在《担保法》的基础上，对抵押标的物转让进行了更为严格的限制，主要出于以下几个方面的考虑[15]：

第一，减少抵押标的物转让过程中的风险。立法机关认为“抵押标的物实际上是以物的交换价值担保，标的物转让，交换价值已经实现”。从这个法理基点出发，抵押标的物的转让价款理所应当被纳入抵押权的法律效力之内，这样以转让价款清偿债务就有了正当的理论基础。

第二，减少抵押标的物价值的不确定性。由于供求关系的影响，标的物的价格是随着市场发展不断波动的。《担保法》49条第2款规定“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保”。对于抵押标的物价款是否明显低于其价值，这很难有客观标准予以判断，导致抵押权最终的实现情况难以预料。立法机关认为与其这样，还不如将标的物的转让价款提前清偿或提存，减少抵押权实现的不确定因素。

第三，节省经济运行成本，减少交易纠纷。《担保法》49条第1款规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。立法机关认为通知抵押权人和告知受让人在实践中很容易出现问题，往往会出现抵押人未通知抵押权人或告知受让人转让抵押标的物的情况，而当抵押权人欲实现抵押权发现这个情况为时已晚，即便宣告转让合同无效也难以追回抵押财产。但是规定“抵押权人同意”作为标的物转让的生效要件便可以避免出现这样的麻烦和纠纷，节约不必要的经济成本。

（二）对以上立法理由的分析

立法机关制定《物权法》191条所提出的以上理由的基本点，是该条设计在于防范抵押权人和标的物取得人的风险。这些理由在我国尚未建立统一不动产登记制度之前，还是有一定道理的。因为不动产登记不统一，一宗不动产区别为土地登记和建筑物登记，登记簿由不同部门掌握，而且不动产登记簿作为行政管理的依据不向当事人或者利害关系人公开，这样的登记，基本上不具有物权公示原则需要的功能，或者说，登记没有公信力。在依据法律行为发生物权变动的法律规则设置方面，立法按照当时法学界尤其是民法学界的观点，把作为物权变动原因的债权合同的效力作为物权是否产生法律效果的根据。合同生效的，物权变动生效；合同不生效的或者被撤销的，物权变动也无效或者也要被撤销。从不动产登记实务部门的角度看，因为不动产登记机构和不动产登记簿的不统一，如果依据这样的登记作为物权变动的根据，则登记部门要承担很重的民事赔偿责任。因此，有关登记部门坚决否定登记具有物权法意义上的法律效果。在《物权法》制定之前建设部等部门颁发的行政规章中，就建立了抵押人处分标的物须得抵押权人同意的规则。在1995年《担保法》制定之时，不动产登记不具有物权法要求的物权效果这样一种法律认识得以充分体现。《担保法》41条规定，抵押登记是抵押合同的生效要件而不是抵押权设立的生效要件；第43条再次重申这一规则；第49条，则规定了类似于《物权法》191条的规则。《担保法》49条，甚至彻底否定了抵押人在抵押关系存续期间的处分权。该条文有三款的规定，第1款规定，就是抵押权人转让抵押物的，应该通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，“否则转让行为无效”。从这个规定看，《担保法》根本没有认识到物权公示原则、也没有认识到不动产登记作为公示方法的基本功能。该条文第2款要求，抵押标的物转让的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，否则不许转让。这个规则明显错误已经在《物权法》中废止。该条文的第3款，被《物权法》191条的第2款全部接受。