徐阳光：困境企业预重整的法律规制研究

目次

一、预重整的理论基础与程序定位

二、预重整方案强制效力的取得

三、预重整程序中普通债权人的保护

四、预重整辅助机构的角色定位与制度衔接

五、结  语

摘  要

预重整是在破产拯救文化的背景下，基于市场主体意思自治但又导向庭内正式重整程序的庭外重组谈判程序，其呈现出预先打包重整、部分预先打包重整、预协商重整、重组支持协议等多种样态。预重整的规范构建应当重点关注结果规制和程序规制两个层面。预重整的结果规制主要是规范预重整方案在重整程序获得批准进而产生强制效力的过程;预重整的程序规制应着眼于规范预重整程序的整个流程设计，以程序正义的维护来确保实体正义的实现。预重整程序中还需要注意发挥中介机构的辅助作用，但不宜采取指定管理人或临时管理人的做法，以避免出现法院和政府过度介入进而损害预重整意思自治本质属性的现象。

关键词 拯救文化  重整  预重整  预重整辅助机构

自20世纪90年代以来，公司破产法的重点开始聚焦在对公司的拯救和应对公司困境的早期行动上，全球破产法界一个基本的改革思路是在法庭外重组与法庭内重整程序之间寻求带有折中性质的混合型机制，预重整制度就是这种破产拯救文化的产物。陷入困境的债务人企业在进入立法明确规定的正式重整程序之前，通过预重整程序与其债权人（特别是主要债权人）达成重整协议或某种重整安排，然后再转入正式重整程序，以提高重整效率，进而更好地发挥重整制度的困境拯救功能。

预重整在中国并非一项法定的制度。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）没有任何关于预重整的规定。最高人民法院2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判工作会议纪要》）第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”最高人民法院2019年11月发布的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第115条规定：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”这些司法政策文件的规定虽然没有采用“预重整”的概念表述，但实际上所指的就是预重整的操作要求。我国目前各地司法实践中，预重整案例逐渐增多，深圳、温州、北京、南京、成都、苏州、珠海、淄博、眉山、重庆等地的法院制定了预重整规范性文件，以指导当地的预重整案件操作。各地文件差异明显，有的是以法院为主导，有的是以政府为主导；有的要求指定临时管理人并行使管理人在重整程序中的部分职权，有的则仅规定债务人可以聘请辅助机构开展预重整工作；有的规定预重整阶段需要开展债权申报和审查工作，有的则不要求进行债权申报；有的规定预重整启动即产生中止执行、解除保全措施的效力，有的则强调在债权人意思自治的基础上进行谈判，不产生类似于重整程序启动的法律效力。未来的预重整制度究竟该如何规范和发展，这是我们未来《企业破产法》修改和司法解释制定过程中必须认真对待的问题。

国家发展和改革委员会和最高人民法院等13家单位于2019年7月联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称《改革方案》）明确指出：“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”《改革方案》将预重整制度构建作为一项重要的改革内容，对我国破产立法和司法解释的制定提出了具体的要求。

本文基于破产拯救的文化理念来理解预重整的本质属性，力图澄清一些有关预重整的观念认识上的误区，并从预重整方案的效力取得、普通债权人保护、中介辅助机构的选任和角色定位等方面进行分析，以期为我国预重整制度的建立提供参考。

一、预重整的理论基础与程序定位

预重整制度在发挥破产法的困境拯救功能方面具有不可替代的作用。然而，国际上的预重整概念与我国的预重整实践无论是在概念表达还是在规范构建方面，都存在较大的分歧与差异。笔者在此先从破产拯救文化的产生和发展入手，结合英美国家的司法实践和国际规则来厘定预重整的基本范畴

（一）破产拯救文化的兴起与预重整的诞生

早期的破产法带有鲜明的惩戒性，破产法的惩罚性模式与破产法本身一样古老。然而，现代破产立法注重公司的拯救而非简单的清算退出，破产拯救成为避免公司最终破产清算的一种重要干预措施。回顾现代破产法的发展历程可知，破产拯救理念的内涵处于不断丰富和完善之中，大致可以概括为两个阶段。第一个阶段突出表现为重整制度的产生和发展。破产法自19世纪末和20世纪初期开始，逐步从债权人本位转向债权人与债务人并重再到社会本位。在对破产程序进行考量时，不仅应关注债权人和债务人的利益，还应重视社会和公共利益的实现。债务人企业并非独立的存在，而是与各种社会成员和社会主体有着千丝万缕的联系，企业的存亡涉及职工的安置、对上下游企业和整个供应链的影响、对企业客户甚至当地税收的影响等各个方面。正如英国著名的《科克报告》所言，良好的现代破产法应当认可破产的影响不仅限于对债务人及其债权人的私益，社会或社会中的其他群体的利益也会受到破产结果的严重影响，破产法应当承认并保护这些公共利益。第二个阶段突出表现为预重整的产生和迅速发展。预重整产生于20世纪80年代中期的美国，并在20世纪90年代早期得到了迅速的发展。在预重整中，债务人在正式向法院提交重整申请之前会先与全部受影响的债权人和利害关系人达成共识并起草重整计划，或者是与关键债权人或大多数债权人达成重组支持协议。随后，债务人在向法院提交重整申请的同时也将拟定的预重整计划一并提交。由于重整计划已经事先获得了多数债权人的同意，在正式进入重整后程序能够迅速进行。英国并没有名为“重整”的程序，但是“预先打包”的重整型程序在英国并不是一个新鲜事物。英国《2016年英格兰和威尔士破产规则》第3.35（10）条及第3.52条均明确认可了预重整的适用。相较于美国破产法对公司实体本身的拯救，英国破产法更加注重对营业的拯救，大多数预重整案件都涉及公司营业的出售。

（二）预重整的范畴厘定与程序定位

在我国理论研究和司法实践中，预重整的内涵与外延不太统一。较具代表性的定义是：“预重整程序，是指在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划，并获得债权人多数同意后，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以早日实现债务人复兴的一种拯救机制。” 按照这种定义，进入重整程序前，债务人与债权人已经通过法庭外协商预先制定了重整计划，并获得重整计划通过所必要的债权金额和数量的债权人的同意，进入重整程序后，只须法院批准重整计划，债务人即可终止重整程序。

我国现行司法实践大多都是基于这种认识来进行预重整操作。例如，浙江省温州市人民政府发布的《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（以下简称《温州纪要》）规定：“重整计划草案由债务人或管理人制定，并提交债权人会议进行预表决。同意重整计划草案的表决票效力可以带入重整程序”。有的法院将预重整阶段的谈判成果称之为“重整方案”或“预重整方案”，但并未规定“表决”，而是用“征集意见”的表述。例如，《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》（以下简称《深圳指引》）第27条规定：“合议庭决定对债务人进行预重整的，债务人应当在预重整期间制作重整方案，并征集利害关系人意见”。《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》（以下简称《重庆指引》）则使用了“庭外重组协议”的概念，规定“破产申请受理后，可以庭外达成的重组协议为依据拟定重整计划草案”，但又同时规定“申请重整前，通过自主谈判已经达成重组协议并表决通过的，债务人可以在申请重整的同时，请求人民法院裁定批准根据该重组协议形成的重整计划草案”。易言之，重庆的预重整实践可能出现两种情况：一是申请正式重整程序时，债务人与债权人只是达成了庭外重组协议，然后在重整程序启动后据此制定重整计划草案；二是申请正式重整程序时，债务人与债权人通过自主谈判不仅达成了庭外重组协议，并据此制定了重整计划草案。    从现有司法实践探讨而言，我们需要面对一个重要的问题：预重整究竟是否必须要在预重整阶段制定出重整计划草案并形成表决结果？能否仅由债务人与关键（部分）债权人达成庭外重组协议，然后申请正式重整程序后再据此制定重整计划草案并进行表决？

美国是预重整的发源地。在美国的重整实践中，存在三种以重整为导向但先在庭外进行的重组方式：一是“预先打包重整”，是指债务人已经制定了重整计划并进行了表决，在提出重整申请的同时提交重整计划、信息披露声明、符合条件的投票证明。法院在启动重整程序后，审查并裁定是否批准重整计划。二是“部分预先打包重整”，是指在重整程序启动之前，已经向确认债务人重整计划所必需的部分（而非全部）债权人组征求对重整计划的同意。三是“预协商重整”，是指在重整程序开始前，债务人没有征集到任何确认债务人计划所必须的债权人或者利益相关者的同意意见，但是债务人和全部或者部分主要债权人或股东达成了“重组支持计划”。正如美国学者贝尔德教授所言：“在向全体债权人提出重整计划之前，债务人越来越依赖于与关键主体达成的个别协议。债务人试图在与所有利益相关者达成共识之前与关键主体达成正式协议。这些初步协议被称为重组支持协议。”虽然过后还必须制定具体细节，并且仍需其他各方加入，但是重组支持协议至少为此提供了一个起点。重组支持协议常常与经管债务人融资协议共同发挥作用。

然而，我国现有研究文献大多都是将“预重整”概念等同于“预先打包重整”，而将其他类型的预先重组的努力排除在预重整的概念之外，这或许是翻译上的原因所致。严格来讲，英文文献中并不存在一个抽象意义上的“预重整”概念，国外的规则和研究成果中指向的往往都是具体的预重整类型，或者是预先打包重整，或者是部分预先打包重整，或者是预协商重整，或者是英国法上的预先打包的管理。对应到中文的语境中，这几种类型的重组方式，都可以且应当归入到“预重整”的范畴。因此，预重整是一个基于各种具体的预先重组模式的上位概念。

联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》在重整制度设计部分，认为重整可以采取若干形式中的任何一种。具体的形式主要可以分为三大类：一是在法院监督下依据破产法进行的“正式重整程序”；二是很少或者根本不需要法院的介入、本质上是基于所涉当事人的协议而进行的庭外自愿重组谈判；三是为使受到影响的债权人在重整程序启动之前通过自愿重组谈判商定的计划发生效力而启动的程序，这是在破产法允许法院加快程序进行的情况下产生的重整程序，故被称之为“简易重整程序”。虽然《破产法立法指南》对简易重整程序的界定主要强调的是确认对自愿重组谈判中达成的计划的效力，但也特别指出，简易重整程序是基于自愿重组谈判中达成的协议进行的，而且以启动简易重整程序为目的的自愿重组谈判并不需要所有债权人参与。虽然《破产法立法指南》关于简易重整程序的立法建议主要围绕的是在自愿重组谈判中与所有债权人达成了重整计划的情形，但并未排除债务人只与部分债权人组达成重组方案，或者只与关键债权人达成重组支持协议的情形。《破产法立法指南》关于重整制度的立法建议，在广义上涵盖了预先打包重整、部分预先打包重整、预协商重整等类型，只是在具体的立法建议上主要围绕预先打包重整进行分析，而且选择以自愿重组谈判、简易重整程序的概念来表述，并未用“预先打包重整”来涵盖所有庭外重组谈判或者庭外重组与正式重整程序结合的类型。我们如果将“预重整”限定为“预先打包重整”，既不符合国外预重整的实践表达，也不利于充分发挥预重整在我国破产法实践中的作用。

值得肯定的是，最高人民法院发布的《破产审判工作会议纪要》第22条和《九民会议纪要》第115条并未使用“预重整”的概念，而是采用了“庭外重组”“庭外商业谈判”的表述，不要求必须在预重整阶段完成重整计划草案的制定，“债务人和部分债权人已经达成的有关协议”也可以作为启动正式重整程序的条件；亦不要求在预重整环节完成对重组方案的分组表决，部分或者关键债权人同意庭外重组谈判达成的重组方案或者重组支持协议，就属于符合了启动正式重整程序的条件。这些规定很好地契合了国外预重整的司法实践，也与《破产法立法指南》的理念和分析思路保持了一致。由此可见，预重整是一个涵盖多种重组样态并旨在与正式重整程序衔接的困境拯救程序，具有导向正式重整程序和基于意思自治的鲜明特征。

首先，预重整本质上是一种导向正式重整程序的庭外重组谈判。“预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上融合创新产生的一种企业挽救辅助性模式，其设置目的是要通过两种制度进行先后的有机衔接、补强组合，发挥各自优势，规避劣势，市场化、法治化地解决债务与经营困境企业的挽救再生。”

以重整为代表的庭内正式程序虽然在对企业的拯救方面发挥了重要的作用，但也有一些固有的缺陷难以克服，如庭内重整程序耗时长、成本高。单纯的庭外重组虽然在灵活度和成本方面优于正式程序，但并不具有强制效力，通过自愿重组谈判达成协议，往往由于个别债权人采取强制行动的能力和债权人需要对改变某些类别现有债务的偿还期达成一致而受到阻碍。在利害关系人众多的情形下，自愿重组谈判也可能因少数受影响的债权人拒不同意一项符合大多数债权人利益的解决方案而受到阻碍，产生庭外重组的“钳制”问题。因此，预重整本质上是庭外自主重组谈判与庭内正式重整程序的耦合。债务人将原本需要在庭内正式重整程序中进行的一些重要事项前移到预重整中，以庭外重组的模式进行，提高了破产制度的灵活性，减少了给司法系统造成的负担，便利债权人在按正式破产程序通常不可能做到的情况下更早地采取积极的对策。在转入庭内正式重整程序之后，预重整方案通过庭内表决获得强制力，得以约束所有当事人。如果不与重整程序进行衔接，那么预重整本质上与一般的庭外自主重组别无二致。

虽然预重整具有程序耦合的属性，综合了庭外自主重组谈判和庭内正式重整程序的优势，但我们依然要正确看待预重整的利与弊。一方面预重整确实可以极大地缩短停留在庭内正式重整程序的时间，确保程序推进的迅速，从而能够降低整体管理费用。预重整主要是大额债权人参与程序，通常不会大范围公开进行，为债务人提供无缝过渡到成功重整的可能，极大地降低进入重整程序给债务人声誉带来的影响。通过预重整成功拯救企业或者企业的营业，也能够保护就业，维护社会稳定。预重整阶段的磋商成果，使得正式进入程序后因不确定性带来的风险被极大削弱，进而减少核心员工与上下游合作商的流失，帮助债务人实现“零痛感”重整。另一方面，预重整也存在透明度不足等弊端，很有可能会损害实力较弱的债权人（通常是普通债权人）的程序和实体权利。特别是在向关联方出售企业的情况下，企业价值可能无法得到准确公允地评估，最终导致企业被低价出售，影响到全体债权人的利益。

其次，预重整必须坚持以市场主体意思自治为基础。我国目前的立法和司法解释尚未对预重整进行规定，但是实践中已经出现了不少预重整案例，一些地方法院或政府出台了预重整的规范性文件。综合分析而言，目前各地进行的预重整主要是法院主导与政府主导两种模式。在法院主导模式下，是否进行预重整由法院决定，并且这一决定是在法院审查重整申请期间做出，同时指定预重整期间的管理人或临时管理人，法院可以在预重整期间对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。在政府主导模式下，由政府决定启动预重整程序并指定管理人或临时管理人，法院负责预重整阶段的法律指导和监督。现有预重整司法实践引发了一些值得我们反思的争议问题：预重整阶段是否有必要由法院或政府介入？如果确有必要，其介入的程度以何为界？预重整虽然名为“重整”，但本质上仍是一种以当事人意思自治为原则的庭外重组，这是预重整的根本特征，法院一般不介入这种重组谈判。所以，在债务人正式进入程序、庭外重组谈判达成的预重整方案在通过庭内正式重整程序得到法院确认之前，仍然遵循合同法的一般原则，以市场化的方式进行。在预重整中达成的协议暂时不具有强制效力，也无法约束协议的异议方或者对协议内容不知情的债权人。只有庭外自愿重组谈判成果得以在庭内正式重整程序中获得确认时，其才成为真正意义上的“预”重整，即重整的预备工作。如前所述，预重整的保密性优势有助于实现对债务人企业高效、低成本的拯救，而一旦由司法提前介入，这种保密性就很难维系，进行预重整的初衷就难以实现。

我国预重整的司法实践基本由法院或者政府主导，债务人的意思自治难以得到充分的保护和尊重。从预重整的决定权来看，是否进行预重整主要是债务人在分析自身情况、评估重整前景之后做出的一个商业判断，理应由债务人或者债务人聘请的专业人员作出。法官并不是债务人拯救会谈中的内部人员，他们并没有合适的资源来做出商业拯救的决策。这一阶段可以理解为仍然是债务人的商业行为，此时开始的实质上只是一个庭外重组，只有债务人申请正式进入重整程序时才会出现司法的介入。将预重整置于法院的主导之下，反而容易导致预重整成为规避破产法关于重整计划草案提出时限的工具。再者，债务人出现了财务困境，但由于重整前景不明朗等情况难以决断是否申请重整时，可以通过灵活多样的预重整方式，先与主要债权人协商，并着手寻找合适的投资人。但是，在我国目前的预重整中，债务人的预重整需要向法院或政府提交申请，由法院或政府审查后决定是否进行预重整，容易导致债务人丧失进行预重整的决定权，预重整尽早拯救债务人的功能也难以充分发挥。因此，预重整应当建立在意思自治的基础上，预重整本质上仍然是庭外自主重组谈判的过程，应遵循庭外重组的原则和规则，不应对预重整的时限有明确的限制，预重整期间也不应产生正式重整程序启动后才能产生的中止效力、解除保全措施等法律效力。

二、预重整方案强制效力的取得

预重整方案是指债务人与债权人、股东、投资人或其他利害关系人在预重整阶段通过庭外自主重组谈判达成的谈判成果，表现形式可以是重组方案、重整计划草案、重组支持协议等等。无论是哪种载体形式，要达到申请庭内正式重整程序的条件，都应当得到了全部或主要受影响的债权人和利害关系人的同意，可成为正式重整程序中据此制定重整计划草案的基础。预重整规则设计应首先着眼于重整程序的原则理念，并在这个框架之内对相应的规则进行考量，确保预重整与重整的一脉相承。就预重整的程序耦合属性而言，这种“一脉相承”的要求直接体现为预重整方案通过庭内正式重整取得约束全体债权人的强制效力，这是预重整规范构建的核心问题。

（一）预重整方案效力取得的模式选择

从比较法的角度分析，预重整方案强制效力的取得可以分为管理人中心模式和法院中心模式，分别以英国和美国为代表。英国的破产制度高度依赖于破产从业者的专业水准、职业道德和对破产案件的行政管理，法院对破产程序的介入和参与十分有限。一旦在预重整程序中达成了协议，就可以通过向法院申请指定或者庭外指定的方式指定管理人，进入管理程序；达成的方案甚至不需要获得债权人或法院的批准就可以由管理人执行。法院认为，预重整是否合理以及预重整方案的具体条款如何拟定，都是管理人的商业判断问题，法院对管理人的专业度及经验充分信赖，因此无须法院对此进行审查。只有在预重整达成的出售协议构成滥用或者有其他令人信服的理由表明预重整方案不应被执行时，法院才会介入。而多数债权人反对，本身并不构成拒绝批准预重整方案的理由。在美国，预先打包重整达成的预重整方案必须符合正式重整程序中批准重整计划要求满足的条件，这意味着预重整方案在提交给法院之后也要接受法院的严格审查。法院一般会根据《美国破产法典》第1128(b)条的规定进行听证，重整计划需满足的条件则规定在《美国破产法典》第1129条中。

无论是从制度的内部一致性出发还是从保护债权人的角度考虑，预重整方案在重整中的批准都应遵循和正式重整程序同样的原则和规则。在我国目前的重整制度中，法院发挥着主导作用，即使各个组别均通过了重整计划草案，法院仍然要进行审查以确保重整计划草案的内容符合法律的规定。因此，预重整方案在取得了债权人同意之后，仍然需要法院进行相应的审查。从另一个角度来看，我国管理人的专业水平参差不齐，在法院主导破产程序的制度背景下，仅仅依赖管理人的专业素质来确保预重整方案的公平公正，在我国的现实情况下可能并非最优选择。