专栏名称: 法学学术前沿

识时务有情怀讲方法结善缘 —— 易明法律研究院

考证 | 张焕然：耶林的这句名言真是这么说的吗？都是脚注惹的祸

法学学术前沿 · 公众号 · · 2024-08-16 18:19

正文

都是脚注 惹的祸

——法学名言考证之三

未经考证的名言是不足为信的。

——作者题记

作者简介

张焕然，男，1992 年3月生，浙江临海人，德国波恩大学法学博士，现为中国政法大学民商经济法学院讲师。主要研究兴趣为民法基础理论、民事实体法与程序法的交叉领域、法学方法论以及耶林的法学思想。曾于《法制与社会发展》《法学》《中德法学论坛》等刊物发表论文、译文若干。

一、问题的提出

二、出自《为权利而斗争》？

三、博登海默引错了吗？

四、耶林的德语原文是什么？

五、其他中译本也错了吗？

结论

附录

一、问题的提出

当汉语法学界论及法的强制力时，有一句话的引用率是极高的，这句话就是：没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。与之前考证过的法学名言不同，对于这句话，法学界一致认同其作者就是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）。但奇怪之处在于，绝大多数作者在引用时都没有注明这是出自耶林的哪本书。[1]在好奇心的驱使下，笔者试图一探究竟，这句话究竟是否为耶林所说？如果是的话，具体是在他哪本书的哪一页里说过？

[1] 例如参见张彩凤主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社2007年版，第263页；严存生：《西方法律思想史》，中国法制出版社2012年版，第295页；徐德敏、董正爱：《资源节约型社会建设的法律功能优势》，载《重庆大学学报》2007年第5期，第85页；王林敏：《无需官方参与的“刑事司法”——藏区赔命价运作机制的法社会学解读》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2015年第5期，第37页；王红霞：《论法律实施的一般特性与基本原则——基于法理思维和实践理性的分析》，载《法制与社会发展》2018年第4期，第173页；聂长建：《法律修辞中的“例喻”研究——语用学的视角》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》2021年第1期，第65页；蒋悟真、阳雨璇：《科研不端惩戒机制：实质、困境及其逻辑构设》，载《法学论坛》2021年第6期，第133页。

二、出自《为权利而斗争》？

该从何处入手呢？不妨先从少数注明了出处的文章入手。经过检索，某篇引用了这句话的论文以脚注形式说明，这一名言系出自“Jhering, The Struggle for Law, transl. J. Lalor (Chicago 1915), p. 241.”。[1]对耶林稍有了解的读者都知道，该书是耶林的名篇《为权利而斗争》（Der Kampf ums Recht）的英译本，只不过英译者约翰•拉洛尔（John J. Lalor）将标题译成了“The Struggle for Law”（为法律而斗争）。

图1：耶林《为权利而斗争》英译本封面（正文共138页）

那么，这一出处是否准确呢？答案是否定的，因为该英译本一共就只有138页，根本就没有所谓的“p. 241”（第241页）。即便《为权利而斗争》一书中确实有段落强调法的强制力，例如“正义之神一手提着天平，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着法软弱无力”，[2]但这跟我们要考证的这句话显然也是相距甚远的。所以，该文给出的是一个假出处。

[1] 参见刘同君、张慧：《论农民权利发展的价值逻辑——以我国新型城镇化为视野》，载《法学》2014年第12期，第153页，脚注20。

[2] [德]鲁道夫·冯·耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，商务印书馆2019年版，第21页。

三、博登海默引错了吗？

另一篇论文虽引用了这句话，但并未提及是耶林所言。查其脚注，发现作者给出的出处为“ [ 美 ] 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 110 页”。 [1] 可是，当翻查博登海默《法理学》 2004 年中译本的第 110 页时，我们并不能发现该页上有任何关于耶林的论述；相反，这一页的内容是关于边沁的。 [2] 但是，如果往下再翻几页，确实是可以在该书的第 116 页找到耶林的这句话，即“耶林宣称，没有强制力的法律规则是‘一把不燃烧的火，一缕不发亮的光’”。 [3]

图2：博登海默《法理学》邓正来译本（2004年版）第116页局部[4]

为什么会这样？其实，美国法学家博登海默（ Edgar Bodenheimer ， 1908-1991 ）这本 1974 年的《法理学》（ Jurisprudence ）在中国大陆有过不止一个译本，光是邓正来先生在中国政法大学出版社就先后出过三个版本，分别为 1999 年的重译本、 2004 年的修订版以及 2017 年的精装版。 [5]

图3：博登海默《法理学》邓正来译本（1999年版）封面

图4：博登海默《法理学》邓正来译本（1999年版）封面

图5：博登海默《法理学》邓正来译本（2017年版）封面

此外，华夏出版社与上海人民出版社在 1987 年和 1992 年还分别出过两个译本，即邓正来、姬敬武译本和张智仁译本。 [6]

图6：博登海默《法理学》邓正来、姬敬武译本（1987年版）封面

图7：博登海默《法理学》张智仁译本（1992年版）封面

而只有在 1999 年的中译本里，关于耶林的这句话才出现在“第 110 页”。 [7] 可见，上述文章错将 2004 年的中译本与 1999 年的中译本相等同，实际上这两个版本的排版是不同的，尤其是 2004 年的修订版将 1999 年版的每章尾注改成了页下脚注，这就导致相同的内容在两种版本里出现的位置并不相同。

现在的问题是，博登海默在提到这句话时有没有给出正确的出处呢？ 2017 年中译本的第 123 页明确注明这句话出自“ Jhering, The English Philosophers from Bacon to Mill , p. 241. ”。 [8]

图8：博登海默《法理学》邓正来译本（2017年版）第123页局部

2004 年与 1999 年的中译本则稍显复杂，二者注明的都是“同上书， p. 241. ”，该脚注的上一个脚注同样是“同上书， p. 331. ”，上上个脚注则为“ Jhering ，上文注释〔 23 〕， p. 380. ”，那么“上文注释〔 23 〕”提到的又是哪本书呢？往前翻一下就可以发现同样是“ The English Philosophers from Bacon to Mill, ed. by E. A. Burtt (New York, 1939) ”这本书。

图9：博登海默《法理学》邓正来译本（2004年版）第114页局部

换言之，三个中译本均认为耶林写过“ The English Philosophers from Bacon to Mill ”这样一本书。但这不禁让人疑惑，且不说耶林从未写过一本名为“ The English Philosophers from Bacon to Mill ”（《英国哲学家：从培根到密尔》）的英文哲学书， [9] 即便是查阅伯特（ Burtt ）编辑的这本《英国哲学家：从培根到密尔》，也会发现该书的第 241 页根本就没有提到耶林的这句话。相反，该页收录的是约翰•洛克（ John Locke ， 1623-1704 ）《人类理解论》（ Concerning Human Understanding ）的部分内容。 [10]

图10：《英国哲学家：从培根到密尔》（1939年版）第241页局部

因此很显然，三个中译本关于耶林名言的出处有误。此时需要追问的就是，会不会是博登海默自己引错了？由于以上提到的三个译本均以 1974 年的英文版为底本，所以我们需要找到原著来确认一下。耶林的这句话出现在英文原著的第 90 页，其内容为：

A legal rule without compulsion, Jhering declared, was “a fire which does not burn, a light that does not shine.” [11]

【邓正来译本】耶林宣称，没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。 [12]

【张智仁译本】耶林宣称，没有强制力的法律规则是把“烧不着的火，照不亮的光。” [13]

图11：博登海默《法理学》（1974年版）第90页

由此可以得出结论：目前被频繁引用的这句名言系出自邓正来先生的译笔，而非张智仁先生的。那么，博登海默为此句所注明的出处为何？该页的脚注 10 写着“ Id. , p. 241. ”（同上书，第 241 页），所以关键就是要找到“上面的这本书”指的是哪一本书。对此，脚注 9 写的同样是“ Id. , p. 331. ”（同上书，第 331 页），因此还需要继续往前翻。

前一页的脚注 8 写的是“ Jhering, supra n. 2, p. 380. ”（同前注 2 ，耶林书，第 380 页）。那么“前注 2 ”指的是耶林的哪本书呢？

图12：博登海默《法理学》（1974年版）第89页脚注部分

再往前翻一页，即可找到这本书为“ Jhering, Law as a Means to an End , transl. I. Husik, (New York, 1924) ”。 [14] 熟悉耶林作品的人都知道，这本书正是其后期的巨著《法律中的目的》（ Der Zweck im Recht ）第一卷的英译本，只不过英译者艾萨克•胡西克（ Isaac Husik ）将书名意译成了“ Law as a Means to an End ”（《作为实现目的之手段的法律》）。

图13：博登海默《法理学》（1974年版）第88页

那么，该英译本的第 241 页是否有耶林的这句话呢？答案是肯定的：

【英译本】 A legal rule without legal coercion is a contradiction in terms, a fire which does not burn, a light that does not shine. [15]

【笔者试译】没有法律强制力的法律规则是自相矛盾的，是不燃烧的火、不发亮的光。

图14：耶林《法律中的目的》第一卷英译本（1924年版）第241页

可见，博登海默在援引这句话时还是十分遵守学术伦理的：用他自己的话来表述的地方没有加双引号（例如博氏认为法的强制力应该用“ compulsion ”而非“ coercion ”一词来表述），而只有到了 “a fire which does not burn, a light that does not shine” （“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”）这里才逐字逐句地引用了胡西克的英译。 这也就解释了为什么目前我们看到的这句话也只有“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”才被加上了双引号 ——这一点无疑要归功于博登海默的严谨。行文至此，可以肯定的是，之前引用了这句话但未写明出处的那些论著， [16] 其最终来源就是博登海默《法理学》的邓正来译本。

看来，博登海默并没有引错。那么为什么到了中译本这里就出错了呢？原因到底出在哪？如果你足够细心，就会发现问题就出在 1987 年的第一个中译本。该译本将原著 每节连续编号的脚注 改成了 每页重新编号 ，但是却原封不动地保留了原著里“同上书”“同前注 2 ”等简引方式。具体而言，在 1987 年中译本的第 105 页，“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”之后所接的脚注②的内容为“同上书，第 241 页”，脚注①也同样是“同上书，第 331 页”。 [17]

图15：博登海默《法理学》邓正来、姬敬武译本（1987年版）第105页局部

为了明确“上面这本书”到底是哪本书，需要继续往前翻。查该书第 104 页的脚注⑥，其内容为“耶林，上文注释 2 ，第 380 页。”

图16：博登海默《法理学》邓正来、姬敬武译本（1987年版）第104页脚注部分

那么“上文注释 2 ”又指哪本书呢？再往前翻一页，我们会发现第 103 页的注释 2 （亦即脚注②）居然是“载于《从培根到密尔的英国哲学家》（ The English Philosophers from Bacon to Mill ）， E • A•Burtt 编，（纽约， 1939 年），第 956 页。”，而不是耶林正确的那本《作为实现目的之手段的法律》（ Law as a Means to an End ），而这本正确的书恰恰就出现在同一页脚注②之后的脚注③里！

图17：博登海默《法理学》邓正来、姬敬武译本（1987年版）第103页局部

邓正来先生没有译错任何原著脚注的内容，但到了中译本里却发生了指示错误的情况。这到底是为什么？笔者认为最为合理的解释就是，该中译本将 原著每节连续编号的脚注改成了当时国内比较习惯的每页重新编号 ， [18] 这就导致了原本“第二十三节耶林”的第二个脚注“ Jhering, Law as a Means to an End ”（耶林：《作为实现目的之手段的法律》）变成了中译本第 103 页的脚注③（因为这一页刚好有上一节的一个脚注占据了脚注①的位置，原本的脚注②自然就顺延成为脚注③了）。

到了 1998 年重译此书时，邓正来先生本来是有机会更正这个错误的，因为 1999 年的中译本采用的是 每章尾注 的形式，译者是可以重新调整注释序号及其内容的。但很可惜，邓先生或许还是参考了自己先前的旧译本。他将原著里的“ Jhering, supra n. 2 ”全部都根据“每章重新编号”（而非原著的“每节重新编号”）的规则改成了“ Jhering ，上文注释〔 23 〕”。

图18：博登海默《法理学》邓正来译本（1999年版）第113页局部

而“上文注释〔 23 〕”里的书正是“ The English Philosophers from Bacon to Mill , ed. E. A. Burtt (New York, 1939), p.956. ”，而非“注释〔 24 〕”里正确的那本“ Jhering, Law as Means to an End ”。

图19：博登海默《法理学》邓正来译本（1999年版）第112页局部

如前所述，这一做法在 2004 年的中译本里得以延续。这也就解释了为什么 2017 年的中译本索性直接出现了“ Jhering, The English Philosophers from Bacon to Mill , p. 241. ”这种张冠李戴且令人哭笑不得的现象。

[1] 参见张平：《从民事诉讼强制措施逆向选择之评析——以中部某省 784 件相关案件为蓝本》，载聂辛东主编：《湘江青年法学》（第 1 卷第 1 辑），湘潭大学出版社 2015 年版，第 210 页。

[2] 参见 [ 美 ]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 110 页。

[3] [ 美 ]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 116 页。

[4] 由此可以推测，上文提到有学者将这句话的出处写成了“ Jhering, The Struggle for Law ”，很可能是因为他们看到了这一页的内容，并将该页脚注〔 32 〕里的“同上书”看成了脚注〔 29 〕里的这本书。

[5] 这三个版本分别为 [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版； [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版； [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2017 年版。虽然这三个版本的译文均完成于 1998 年，内容并无实质差异，但排版方面却不尽相同，因此作为不同的版本列出。

[6] 亦即 [ 美 ]E• 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社 1987 年版； [ 美 ] 埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社 1992 年版。

[7] 参见 [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 110 页。

[8] 参见 [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2017 年版，第 123 页。

[9] 关于耶林的作品目录，参见张焕然编：《耶林作品目录》，载何勤华主编：《法律文明史研究》（第三辑），科学出版社 2020 年版，第 156 页以下。

[10] See The English Philosophers from Bacon to Mill, ed. by E. A. Burtt (New York, 1939), p. 241.

[11] Edgar Bodenheimer, Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law, Revised Edition, Harvard University Press, 1974, p. 90.

[12] 这句译文在前后四个版本中均无变化，对此参见 [ 美 ]E• 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社 1987 年版，第 105 页； [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 110 页； [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 116 页； [ 美 ]E• 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2017 年版，第 123 页。

[13] [ 美 ] 埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社 1992 年版，第 101 页。

[14] See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law, Revised Edition, Harvard University Press, 1974, p. 88.

[15] Jhering, Law as a Means to an End, trans. by Issac Husik, (New York 1924), p. 241.

[16] 除了本文开篇提到的那些“只引用，不加注”的论著，学术界甚至还出现了这句名言的高仿版，例如“没有刑罚惩罚的刑法如同‘一把不燃烧的火，一缕不发亮的光’，根本无法实现预防犯罪的目的”。对此参见徐伟：《社会治理“刑罚泛化”现象之反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》 2016 年第 3 期，第 51 页。

[17] 根据刚刚的考察，这里的“同上书”实际上指的就是耶林的《法律中的目的》第一卷英译本《作为实现目的之手段的法律》（ Law as a Means to an End ）。

[18] 同样的问题也出现在黄茂荣《法学方法与现代民法》的最新简体字版中（厦门大学出版社 2024 年版）。例如，该书第 282 页的脚注①为“ Larenz, aaO. (Fn. 229), S. 481. ”。但这个脚注的内容只有在全书或该章脚注为连续编号时才是有效的，因为“ Larenz, aaO. (Fn. 229), S. 481. ”在德语文献中的意思是“同前注 229 ，拉伦茨书，第 481 页”。可是简体字版的脚注却是每页重新编号，此时翻遍全书也不可能找到“前注 229 ”。

四、耶林的德语原文是什么？

解释清楚中译本为何会引错之后，现在回到这句名言的真实出处上来。上文已述，这句话是耶林在《法律中的目的》（ Der Zweck im Recht ）第一卷中所言。那么其德语原文到底是如何表述的呢？这时我们需要利用英译本进行倒查。首先要明确英译本所用的底本。根据英译本的编辑前言，该译本译自《法律中的目的》德语第 4 版。 [1]

图20：耶林《法律中的目的》第一卷第4版（1904年版）封面

查 1904 年的第 4 版《法律中的目的》，在第 250-251 页处看到了耶林的原文：

【德语原文】 Ein Rechtssatz ohne Rechtszwang ist ein Widerspruch in sich selbst, ein Feuer, das nicht brennt, ein Licht, das nicht leuchtet. [2]

【笔者试译】没有法律强制力的法律规则是自相矛盾的，是不燃烧的火、不发亮的光。

考证似乎可以到此结束，因为我们已经找到了原始出处。然而对于耶林这样的法学家而言，这是不够的。因为耶林在自己的著作出版后总是喜欢不断修改，而上文涉及的原著只是其第 4 版。因此我们还需要往前再进一步，亦即查明耶林最早是在《法律中的目的》第一卷的哪一版里说过这句话。这时可以先从 1877 年的第 1 版查起，该书第 321 页的类似表述是这样的：

【德语原文】 Eine Rechtsnorm, nach der der Richter nicht zu sprechen hat, ist ein Widerspruch in sich selbst, ein Feuer, das nicht brennt, ein Licht, das nicht leuchtet. [3]

【笔者试译】在判决中无法被法官援引的法律规范是自相矛盾的，是不燃烧的火、不发亮的光。

考证 | 张焕然：耶林的这句名言真是这么说的吗？都是脚注惹的祸

正文

请到「今天看啥」查看全文