学界通说认为，严重的社会危害性是犯罪的实质特征，而刑事违法性则是犯罪的形式特征[1]46。两者相辅相成，形成了有关犯罪行为的双重认证[3]。这里，继上文从实质层面的论述之后，就本案的形式层面予以进一步分析。
在此需要注意的是，由于本案所涉罪名“非法经营罪”的法定犯归属，因而必须进行有别于自然犯的“二次违法性”考察[4]。详言之，法定犯首先考虑的是行政违法性而非对自然法的违反，只有在违反有关前置法的前提下，才能进入到第二次违法亦即刑事违法性的考察中去。因此，围绕本案形式层面的分析应当对行政违法性和刑事违法性这两个方面予以同时关注。
（一）行政违法性之质疑
从相关报道可知，原审到再审，无论检察机关、审判机关还是学界，在王力军的行为具有行政违法性这点上，基本持的是肯定态度 。具体说来，即认为王力军既无粮食收购许可证、又无工商营业执照而收购玉米并出售给国有粮库的行为违反了当时有效的《粮食流通管理条例》（2013年）第41条的规定，同时也违反了《无照经营查处取缔办法》（2011年）第4条第（一）项和第14条的规定。对于此种共识，笔者持不同看法。
在本案中，王力军没有获得相关证照这一关键事实是认定其违法的基础，但是王力军的所为是否必须以获得相关证照为前提，亦即其行为是否属于上文提及的若干法条的调整范围，未见有这方面的探究。就本案关涉的“粮食收购”而言，《粮食流通管理条例》（2013年）第52条规定，“粮食收购，是指为了销售、加工或者作为饲料、工业原料等直接向种粮农民或者其他粮食生产者批量购买粮食的活动”。王力军一案不存在这里所列的“作为饲料、工业原料等”的情形，于是，关于所谓的“销售”、“加工”的理解就显得特别重要。以一审判决认定有罪来看，毫无疑问地，将前文提到的将半成品玉米脱粒为成品玉米定位为“加工”行为，而将脱粒后的成品玉米出售给国有粮库认定为了“销售”行为。但是，也正如前文所分析的，王力军的行为在严格意义上应视为帮助国家收购粮食的行为。不仅如此，进一步说，从农民的角度，王力军的行为同样属于一种帮助性质的行为，即便利和促进了粮农进行玉米销售的行为。在此意义而言，可以说王力军的行为并不具有对玉米生产者行为和收购者行为的独立性，也就不能理解为《粮食流通管理条例》（2013年）第52条规定的所谓“收购”行为。实际上，从实质解释的角度，第52条中的“销售”一词，应当理解为居间牟利的倒卖行为或与之相当的行为，而“加工”一词则应理解为深加工（如将玉米原材料制作成为淀粉或玉米油）等行为。显然，王力军的行为与这些情形完全无涉，无任何等同性可言。以此认识来审查王力军的所为，就会发现关于其行为应当取得特定证照的说法缺乏坚实的根据，自然也就存在行政违法性的缺乏，进而无须再深入到刑事违法性的环节予以考察。
（二）行政违法性之再质疑
退一步，即便坚持将王力军的所为认定为“粮食收购”行为，在进入围绕其没有取得国家颁发的特定证照的后续论理之前，也要事先明确合法行为与一般违法行为的界限。因为，众所周知的，对于公民行为而言“法无禁止即自由” ，既然在粮食收购领域需要以取得国家颁发的相关证照为前提，那么，究竟是但凡进行粮食收购的都需要取得资格，还是只有在特定的情形下才考虑资格的取得，此问题必须予以厘清。
根据行为时的《粮食流通管理条例》（2013年）规定 ，并没有对合法行为与行政违法行为的界限加以清晰说明。根据我国立法的惯常做法，在法律或行政法规没有具体说明的情形下，有关的细节大多是在部门规章中加以规定的。在此，国家粮食局、国家工商行政管理总局于2004年联合发布的《粮食收购资格审核管理暂行办法》即承担起了具体解释的任务 。其第8条规定：“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格。年收购量低于50吨的个体工商户从事粮食收购活动，无须申请粮食收购资格。个体工商户申请粮食收购资格的条件是须具备筹措经营资金3万元以上的能力”。据此规定，结合王力军的具体情况来主张其收购玉米的活动必须取得相应的资格，的确有法可依。此处条文加上《粮食流通管理条例》（2013年）、《无照经营查处取缔办法》（2011年）的相关规定，大体构成了支持王力军所为具有行政违法性的法文本依据，应当说，在仅限于行为一般违法性认定的场合，上述理解是无可厚非的。
但须注意，在本案中对于“行政违法性”的理解并非止步于一般违法阶段，而是贯穿于整个法定犯认定的过程中。因此，作为“二次违法性”的第一次违法，不能孤立、割裂地看待，而应联系刑法文本的相关规定予以系统分析。与之相关的是，我国《刑法》第96条早已规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。不难发现，该法条清晰地表明了部门规章并不属于刑法意义上的“国家规定”，进而决定了在法定犯视域中认定“违反国家规定”的场合不能援引相关规定。于此，就产生了与之前限于行为一般违法性认定相悖的情形，即必须将发挥具体阐释作用的部门规章的规定剥离出有关法定犯前置法的范围，也就必然出现因相关前置法规定不明而无法具体认定相关行为第一次违法的情形。其实，类似例子在我国现行立法中并不少见，此类情形出现的根源在于刑法与其他部门法的调整范围、功能定位的不同。申言之，其一，相对于其他部门法，刑法是位于终端调整的保护法[5]；其二，行政法具有积极性，而刑法相对而言更为稳定。两类法根基的不同，构成当下立法脱节的主要原因。
故而，立法确有存在相互抵牾的地方。这种冲突也许具有一定的现实无奈性，但不能因为此种立法上的问题，就不对限于一般违法意义和作为法定犯第一次违法意义上的“行政违法性”加以识别。因为产生的影响是出、入罪的不同，对于行为人而言是重大权益的得失。回到王力军一案，从以上解析来看，应坚守刑法的克制立场，在经由一般违法通往刑事违法的管道中要严密关切，牢固把握《刑法》第96条的规定，因此，王力军无证收购玉米的所为在法定犯视域下的“行政违法性”存疑。
（三）刑事违法性之否定
笔者不仅对王力军所为在法定犯视域下的行政违法性持有怀疑的态度，也认为其不符合第二次违法的要求，亦即不具有刑事违法性。
回到“二次违法性”说，就非法经营罪而言，在承认行为符合前置性违法的前提下，要过渡到刑事违法的确认，必须经由“附属刑法”这一安全阀。也就是说，行为所违反的前置法的罚则或责任条款中要明确规定应当追究刑事责任的情况。根据有关梳理，迄今为止我国附属刑法的立法规定可以分为三大类型：其一为笼统式的规定，其二为依照式的规定，其三为比照式的规定[6]。
其一，作为当时认定本案具有行政违法性之根据的《粮食管理流通条例》（2013年）与《无照经营查处取缔办法》（2011年），均具有附属刑法性质的条款。《粮食管理流通条例》（2013年）第41条就“未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的”所规定的处罚分为三个级别，即“由工商行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。此处的第三个级别“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即属于笼统式规定。《无照经营查处取缔办法》（2011年）第14条规定的处罚分为四个级别，即在“由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得”的基础上，“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”。此处的第一级处罚，即“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪……的规定，依法追究刑事责任”，即属于依照式的附属刑法规定。可以看出，无论是前《条例》还是后《办法》中的附属刑法规定，都没有对一般行政违法与严重刑事违法的边界予以具体说明，呈现出空心化的状况，放弃了作为安全阀的过滤或把关作用，将实质性审查的任务抛给了刑法典的对应规定。
其二，我国《刑法》第225条在具体列举三项情形后，于第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。显而易见，此处的兜底性条款所涉及的情形，应当具有与前三款所列情形的相当性，理应进行限制性解释。然而，从立法实践来看，诸多的司法解释对于该兜底性条款的内容予以了进一步的扩充，将繁杂多样的情形放入其中，使得该条款在司法中被膨胀化适用，也造成了非法经营罪沦为1997年《刑法》以来的一个“口袋罪” 。但须注意，即便如此，在非法经营罪兜底性条款内容大幅扩张的现状下，也并未有具体的司法解释对本案王力军的所为予以明确的规定。既然这样，从罪刑法定主义的要求和底线来说，若没有法律或有权解释的明确规定，就不能进行不利被告的类推，换言之，即应当杜绝入罪化的认定，司法不能逾越这一原则性的界限而恣意妄为 。因而，从这一角度来看，王力军之所为也不具有刑事违法性。
结合本文第一部分所引发的思考是，在谈及社会危害性的场合，也许因其实质意味较强而可能各有己见、分歧丛生，但可以从违法性这一形式侧面的考察予以进一步明晰。对于违法性的理解，并非冰冷、死板与僵硬，而是也要遵从法律的内在精神。有利被告理论应得到一体性贯彻，从具体的相关语词到法定犯中“违反国家规定”的理解，再到附属刑法规定存在缺失的场合、涉及模糊、概括、兜底性条款的理解的场合[7]41-42。唯其如此，才能在刑事违法性的判断上，实现与社会危害性判定的同步。
