作者：李政辉，法学博士，浙江财经大学法学院教授
摘 要：
2023年《公司法》修订通过构建董事内部对公司的赔偿责任与对外部第三人赔偿责任的双层递进结构，在体系上完成了出资瑕疵之际董事对债权人责任。
在学理上，从行为法进路分析，使用代位权可合逻辑地解释公司债权人对董事的请求权。
组织法分析中，董事对债权人的责任呈现出“董事-董事会-公司”的三层构造，出资瑕疵时董事对债权人责任在适用中面临诸多考验。
观察已有司法实践，董事对债权人的责任适用效果并不明显。
秉持组织法分析路径，董事对债权人责任须采限缩解释。
一、董事对债权人责任的入法历程
二、董事对债权人责任的行为法分析
三、董事对债权人责任的组织法分析
（一）董事：适格的责任承担者？
（二）董事会：中心主义是什么？
四、董事对债权人责任的实证检验
（一）行为法的实证分析
（二）组织法的实证分析
五、结语
2023年12月29日通过的《公司法》修订决议对其中众多制度作出重大修改或建立新制度，引人注意的是确立了董事对第三人责任，该种责任于实务中的典型形态为出资瑕疵情形下董事对债权人的责任。对于股东出资瑕疵，本次修订通过构建董事内部对公司的赔偿责任与对外部第三人赔偿责任的双层递进结构，在体系上完成了出资瑕疵情形下董事对债权人责任。在此之前，司法解释与裁判已设定了该种责任，本次修订将其分解之后法定化。但董事对债权人责任在学理上一直存有争议，实践效果并不彰显，对此应重视公司法学中的组织法分析路径，进一步完善相应制度的构成要件。
虽然自2000年始，我国已不断有学者主张公司董事应对债权人承担相应责任，但所讨论的情形集中在公司破产之际或董事违反忠实义务、具有重大过失等特定情形，并没有将董事对债权人的责任一般化，也没有具体到股东违反出资义务时董事是否应对债权人承担责任。在此期间，我国《公司法》经历了2005年重大修订，董事对债权人责任也曾进入立法者视野与考虑，因在比较法上未检索到相应的责任承担，从而并未将董事对债权人责任纳入法律规定。突破出现在最高人民法院2010年通过的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）中。出资瑕疵时的董事对债权人责任被正式引入，该司法解释第13条第4款规定增资时未尽公司法义务使出资未缴足的董事和高级管理人员承担相应责任，第14条规定协助抽逃出资的董事承担连带责任。《公司法解释三》第13条第4款经由司法扩张解释后，成为出资瑕疵之际董事对债权人责任的一般性规定，下文将其作为本次制度建构的依据。
显然，该责任的产生源于我国公司实践中出资瑕疵的普遍。在对《公司法解释三》的正式说明中，最高人民法院解释公司债权人利益保护涉及的问题较多，对各方主体利益影响也较大，解决问题的方法就是“明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任”，董事责任就是在这种背景下得以确立。董事对债权人责任在适用过程中引起较大关注的一则案例是2018年最高人民法院审结的“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷案”（以下简称“斯曼特案”）。该案历经三级法院审理，最高人民法院再审适用了《公司法解释三》第13条第4款，认为“在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别”。相较于第13条第4款适用于增资情形，最高人民法院实质性地将董事对债权人的责任扩张至股东一般出资义务，属于扩张解释。
本次《公司法》修订中，出资瑕疵时董事是否应对债权人承担责任成为争论较为激烈的问题。支持董事承担责任的理由为董事“存在故意或过失的主观状态，具有可归责性”；反对意见则担心董事责任过重，并且该种责任在法理建构上存在难度。因为有《公司法解释三》的规定在先，《公司法》（2023）最终采纳了董事对第三人责任。因此，经由司法续造的制度在本次修法过程中向前后端演化，向前端演化出董事会催缴义务，向后端演化出董事对第三人责任。本文将该种模式界定为内外结合的双层递进结构：
内部确立董事会对出资的催缴义务与负有责任的董事赔偿责任；外部确立董事对第三人的赔偿责任。
较为明显的是内外之间存在着明显的制度空隙，法律的连接点何在呢？本文认为，该处的连接点在于董事负有催缴义务未及时履行，而这亦属于执行职务不当。但显然，这种将董事与公司债权人联系起来的责任涉及主体较多，责任链条长，其正当性并不牢固。《公司法》修订中的三次征求意见稿显示，出资瑕疵情形下董事对债权人责任的规定一直处于变动之中（见表1）。
表1 《公司法（修订草案）》三次审议稿与《公司法》（2023）有关董事责任的规定
从表1列举可以清晰看出，股东出资瑕疵之际董事责任摇摆不定。就内部责任而言，明确了董事会催缴义务，承担责任的董事范围逐渐缩小到“负有责任的董事”，且董事承担责任形态则由连带责任模糊为赔偿责任；就外部责任而言，公司与董事承担责任的顺位逐步明确，但董事责任也由连带责任模糊为赔偿责任。即此而论，《公司法》（2023）所规范的出资瑕疵之际董事对债权人责任仍处于未完成状态。该种未完成状态从主体角度观察可以得到更为清晰的展示。较之于前两次审议稿，《公司法（修订草案）》三次审议稿及最终立法将出资核查义务施加于董事会，从而为责任承担设定前提。但细究进去，《公司法（修订草案）》三次审议稿第51条规定出资核查的主体是董事会，承担责任的为“负有责任的董事”。对此《公司法》（2023）有调整，在董事会核查后发出催缴书的主体明确为“公司”，而未履行该义务的责任主体并非董事会，负有责任的董事直接成为责任主体。从第51条立法修订过程可看出，立法者对于公司、董事会、董事三者法律义务与责任存在纠结。从方法论上归纳困惑的原因，确立董事责任一般采行为法路径，而困惑的产生根源在于公司的组织属性，公司、董事会、董事实为不同主体，在确立董事责任时组织法路径的采用才值得提倡。这正是本文主张基于组织法路径对董事责任展开分析的原因，为此需要先检视行为法路径，从而对两者进行比较。
组织法与行为法作为不同的分析范式，对于公司相关法律问题具有特别的意义。因为民事法律行为的解释并不必然涉及组织法，只有在法人等组织行为中才会产生行为法的分析与组织法的耦合。在两者的关系中，行为法分析是基本，组织法分析建基于行为分析之上。传统民法一般模式是基于自然人法律行为的制度建构，但因为近现代社会组织的出现与成熟，迫使行为法的分析需要进一步延伸到组织领域。因此，行为法模式表现为以平等主体为基本前提，以主体间法律关系的界定与权利义务的厘清为主要任务。具体到本文主题，董事承担对债权人责任意味着董事在特定法律关系中违反了义务，从而需要承担不利益。在民事法律已经高度体系化、法典化的时代，董事究竟违反了何种义务从而需要承担责任，这本应是不难做出回答的。但因为在出资瑕疵之际董事对债权人的责任中参与主体众多，且多方主体之间皆具有合同关系，使董事对债权人的责任性质成为一个存有争议并需要解决的问题。为此，需要呈现各方主体之间的关系（见图1）。
要解释本无直接关联的董事与债权人的关系，学术与司法实践一直以来多采侵权行为说。“斯曼特案”不同审级的法院分别采用了单一加害人侵权责任与多数人侵权责任，但董事行为与债权人受损间的因果关系难以证明，从而危及到侵权责任的成立。《公司法》（2023）规定的董事对第三人责任依据亦为侵权责任，在立法上为直接规定董事责任，可以认为属于创设。值得注意的是，出资瑕疵之际董事对债权人的责任不同于一般情况下董事对第三人责任。《公司法》（2023）第191条所规定的董事侵权责任发生于董事履职过程之中，董事行为与公司债权人具有直接的关联，如董事为生产经营指令所导致的他人受损。而出资瑕疵的行为主体为股东，董事过错在于其未尽核查催缴义务，对于公司债权人所受损失，股东出资行为为直接原因。因此，对于出资瑕疵之际董事对债权人责任应合并适用《公司法》（2023）第51条、第191条。本文将该种责任称之为“内外结合的双层递进结构”。
正因为董事在出资瑕疵责任中只是作为辅助主体加入，故而解释其责任依据学理上多采代位权说。从法教义学观察，构建董事与债权人之间的关系采用债权代位理论是便捷并可行的，即从合同角度界定股东与公司、董事与公司间关系，确认股东出资瑕疵时董事对公司负有违约之债，公司外的债权人则可对董事主张代位权。
作为该种解释的基础是从合同角度解释股东与公司、董事与公司之间的关系。
（1）股东与公司的法律关系。
股东与公司的权利义务为股东对公司进行出资，享有相应权利，特别是收取公司盈余的权利。在实缴制下，股东完成出资公司才得以成立，股东的义务与公司关联不明显，对于股东与公司的关系理论多以投资关系带过。但在认缴制下，股东出资义务期限被拉长，股东出资与公司成立分离，甚至出现公司已具备解散条件而股东出资仍未到期的现象，由此股东与公司之间的关系成为一重要议题。理论上多定性为债权债务关系。朱慈蕴认为，股东出资义务具有双重性质，包括法定性与约定性，但就两者关系而论，约定性应为基本属性。丁勇不但认为股东与公司之间的关系为债权债务关系，更进一步认为公司所持对股东债权为公司资产，由此出发可解决认缴制所衍生的弊端。通过实缴制至认缴制的变化来认识股东与公司的法律关系，可以清楚呈现股东所负出资义务是债务。比较法上德国学者也持该观点：“原始出资中的最低出资缴付必须在申请登记于商事登记簿之前完成，而剩余的部分则是有限责任公司对股东享有的债权。”
（2）董事与公司的法律关系。
董事与公司的关系也称为董事的性质，为公司法研究的重点。相对于英美法系引入信托关系解释董事义务，大陆法系通常将董事与公司关系定性为委任，属于典型的合同关系。委任合同解决董事行使公司职权的关系，《公司法》（2023）第178条第2款规定：“违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。”从该款规定可以看出，法律对董事的定性偏重于委派，与大陆法系的委任说一致。依照《民法典》第933条，采用委托合同的规定可以周延解释董事单方辞任或公司的单方解任，具有内在的逻辑一致性。具体到董事对债权人责任的制度构建中，采用委托合同定性“有助于澄清董事赔偿责任的归责原则和成立要件”，从而充分体现了法律体系构建的优势。
在确立股东、公司、董事间的合同关系后，股东对公司出资瑕疵属于违约责任，而董事对公司事务未尽管理职责也属于违约责任。为了合理解释代位权，如何处理董事与公司、股东与公司两者间的关系？用代位权解释董事对债权人责任应将催缴股东出资义务作为董事与公司委任关系内容，董事未履行催缴义务从而违反了合同约定，股东未履行或未全面履行出资义务是公司所遭受的损失，因此债权人得以主张代位权。概言之，董事是因为其合同义务的不履行而面临公司债权人的代位权。使用代位权可合逻辑地解释公司债权人对董事的请求权，但这种行为法路径的解释也存在明显不足。
首先，请求权的逻辑链条过长。
从上文的理论解释可以看出该理论的内在复杂性，有欠简明。
其次，依据代位权则需回答董事违反合同给公司造成的损失是什么？
股东未履行或者未全面履行出资义务并不能当然作为董事违约所造成的损失，从而论证侵权行为时的因果关系难题再一次以合同损失的方式出现。
再次，代位权为债法制度，《公司法》（2023）第191条采侵权行为责任，公司债权人如何合理纳入该条范围也存在解释难题。
事实上，如图1所示，将债权人、公司、股东、董事置于平面的法律关系之中展开行为法分析，相互关系复杂不易厘定，责任依据也较为模糊。这说明《公司法》领域采行为法解释有其内在的薄弱之处，也导致下文引入组织法分析的必要性。
行为法分析的特点在于将各方主体作为平等主体解析权利义务，这种平面化的分析范式正体现了私法特征。但对基于组织体而产生的法律问题，行为法分析就显得简单而理想化，因为董事与公司债权人关系是在如下图所示的立体结构之中。以本文主题董事对债权人责任为例，组织法分析与行为法分析的差异在于以下四点。
第一，组织的功能结构。
公司作为法人组织，意思形成与行为做出有赖于内部的组织结构，这种内部结构表现为多元主体的构成与功能的区分。公司治理是俯视式的公司结构，实际的公司结构比“三会”展示的更为复杂。在组织法分析中，需要将董事放入公司结构之中，以该结构为基础讨论董事的责任，由此我们需要分析董事所归属的董事会以及董事会在公司的治理地位。
第二，组织的行为方式。
公司须借助特定主体对外开展活动，进行意思表示，并在内部进行相应的权责设定。对于公司内部的管理性规范，蔡立东等认为“团体自治权具有权利和权力的双重属性”，“权力属性则表征团体与成员之间的关系”。该论述揭示了团体法不同于行为法的重要方面，公司内部成员受组织规则约束，将其完全置于行为法平等主体的地位有脱离具体场景之嫌。
第三，成员的身份属性。
基于组织的功能区分、组织结构，公司内部不同成员处于不同岗位，权利义务与岗位相连，从而使岗位承担者获得了一种类似于家庭中的身份属性。但与家庭身份不同之处在于，公司内部的岗位承担者可以转任，如董事可以转为监事而监事也可转任董事。
第四，成员构成的丰富性。
法律语言的概括性与现实生活丰富性间的矛盾在公司中较为突出，如本文所探讨的董事在实际中就有多种区分，而不同的董事类型不但会影响其行为模式，在权责上也有所区别。本文认为，组织法分析是回归组织场景，将行为法分析中的独立、平等主体置入其位于组织的结构之中，引入公司实践运作中的主体定位与互动关系，从而对法律规则进行分析论证，而这些可能是行为法分析所忽视或不达的地方。
概而言之，组织法分析是一种相对偏离规范分析而侧重于法的实践理性的分析方法。本文尝试在组织法上分解董事、董事会与公司，这也正是《公司法》（2023）第51条在用语上反复考量之处（见图2）。
《公司法》（2023）第51条第2款条将负有责任的董事列为责任主体，下文对此展开分析。
提出董事是否为适格的责任承担者，问题的背景为董事构成的多元性。
虽然依照理想公司法假设，董事行为以公司利益为目标，实行一人一票，但现实中因为董事由股东会选举产生，董事与股东之间其实具有直接关联
。
第一种情况是股东直接担任董事，股东与董事事实上重合，该种情况在中小型公司中最为常见。
第二种情况是公司文件（章程、股东协议）直接将董事委派数额分配给大股东，由此产生委派董事。
如投资机构对公司做出投资时通常会在投资合同中设定“董事会及成员安排”条款，通过自己委派的董事对公司实施一定的控制，这在“国美案”中有典型的反映。在实际中，大股东都倾向于超过股权比例占有董事会中的委派董事名额。
第三种情况是在董事提名中股东与候选人之间具有事先的联系，董事知道其当选的支持股东。
我国《公司法》承认的董事类型有独立董事，与内部董事相对，也有职工董事，虽然反映了董事来源的不同，但远不足以揭示董事的真实构成。
（1）股权董事。
公司的设立与成长、成功需要企业家，大型成功公司的企业家往往成为公司的标签。企业家为公司初创阶段的大股东并占据董事会以管理企业，在企业发展中引入的机构投资者委派的董事被称为“股权董事”。股权董事与企业家董事在企业中努力的方向与权力显然并不一致，两者关系的协调也易成为问题。
（2）签字董事。
该类董事并非公司实际控制与管理人员，往往为外部董事。在我国上市公司董事会可采用通讯方式之后，表明董事会的证明材料为董事签名的董事会记录与决议，而实践中多有董事在空白签名页签名的情形，对于文件的实体内容并未进行有效的审核甚至是了解，形成签字董事。
（3）国有公司的董事会构成。
展示董事会构成多元与董事异质性最好范式是国有公司。依照《公司法》（2023）第173 条，国有独资公司的董事会包括一般董事、外部董事与职工董事。外部董事又可细分为国资委系统内的专职外部董事、兼职外部董事与市场化的外部兼职董事。董事可区分为五种来源，“国企董事来源与身份的多元是前无先例的。董事间的身份与角色差异，使得国企董事会在形式上具有明显的‘散装性’”。伴随国企董事来源区分的是董事在信息获取、事务控制的显著差异。此外，在实践中还存有挂名董事、共同董事等类型化董事。
董事多元性挑战了公司法理论对董事角色的基本假设。公司法对董事的基本要求是以公司利益为根本追求，勤勉义务即建基于该理念之上。为此公司法采用董事会决策一人一票制，在程序上贯彻了该理念。因此在面对复数公司董事时，法律对董事采用无差别、一体化的要求，无视或忽视董事来源的差异性。该一体化模式在设定董事所需承担责任时并无太大问题，但当具体董事需要或有可能承担公司经营责任时，则董事事实上的差异性就会成为显著的问题，如康美药业独立董事天价判罚所引起的震动。在董事对债权人责任中，相对于上市公司虚假陈述，普遍、频发的出资瑕疵更可能将公司董事拉入责任漩涡之中。并且相对于上市公司董事对公示的财务报表签字确认，董事在股东出资瑕疵时不作为的可归责性更弱，这在行为法分析中已得到揭示。正因为如此，董事构成的多元性在董事责任的承担上就不能轻易被忽视。
设定董事对债权人责任，董事催缴义务是最为坚固的底层理由，司法实践中将“催收资本的行为”归入董事的勤勉义务。但这并非不可质疑，事后的责任追究以义务的存在和履行可能为前提。
问题在于，在公司日常管理中一名单独的董事可以实施催缴行为吗？
关于法人本质，我国采法人实在说，公司是独立于股东的法律主体，上文已述股东与公司间的出资被定性为合同关系。当股东未履行或未全面履行出资义务时，公司自得向其主张权利，但该由何人代表公司作出该种意思表示却是在本文主题下需要予以认真检讨的。
我国法人设置有法定代表人，享有对外代表法人的权限。经学者考证，法定代表人是具有我国特色的制度，建基于对苏联法的借鉴与国有企业实践，在法律上历经《民法通则》《民法总则》《民法典》，法定代表人制度依然故我，《民法典》第61条对法定代表人作出法律定义。法定代表人在法人制度中的独特之处为“选任法定、唯一要求”，并且在权限上，刘道远将其形容为“超级权力”。法定代表人的地位需要与公司其他人员相比方能得以体现，民法对此分别采“代表说”与“代理说”。作为公司代表，法定代表人所代表的为公司人格。无需专门授权，法定代表人以法人名义从事的民事活动即为法人行为，即使法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权设有限制，也不得对抗善意相对人。该代表权因为享有主体的唯一性、商事登记公示从而垄断了公司的意思表示。
与法定代表人所享有的地位与权限相对，其他主体对外代表公司的权限并不具有当然性。
具体到我国董事会与董事对外代表公司的权限，学理上多借助于代理理论展开，主要理由为：我国法律并没有明确规定董事会及董事对外行为的能力，而是将其作为公司内部治理的构成进行权责设置；我国民法、公司法设置了法定代表人统一对外代表权，事实上抑制了董事会、董事对外代表的可能，“其他代表公司履行法定代表人职责的主体的权力只能来自公司法定代表人的委托授权。在此逻辑下，公司董事会也无权以公司名义从事生产经营活动”；董事对外履行职责本来即有代理说，英美法将代理关系与信义义务结合解释董事权限。
简言之，我国公司对外行为系围绕法定代表人展开，学术讨论也围绕法定代表人，如法定代表人越权担保效力。
《公司法》（2023）第10条虽然扩张了可担任法定代表人的董事范围，但法定代表人仍为单一自然人，并且第11条延续了法定代表人的对外地位与行为效力。
董事对股东的催缴行为是以公司名义对外主张公司权益，并且所得归属于公司。对于非法定代表人的董事而言，在没有公司明确授权的情况下，他是否享有催缴的权限？如果回答是否定的，则《公司法》（2023）第51条的“负有责任”该如何作出解读？在比较法上，对此也多持否定立场。以普遍认为采董事会中心主义的英美法而论，虽然公司并没有法定、唯一的对外代表人，董事、经理等都可对外代表公司，但这需要内部的授权，采用代理制度予以解决。大陆法系的德国采共同代表制，“在内部章程无特别规定时，全体董事会成员仅享有集体代表公司之权力，而不能各自单独代表公司”。
《公司法》（2023）将核查出资的责任赋予董事会，这是将其作为公司内部治理机构，隐含了公司治理中心向董事会转移的立法取向。《公司法》（2023）第51条第2款抽掉董事会让董事直接面临责任追究的做法在组织法视野下显现出结构性不足，由此引发的问题为：
董事会的职权为何？董事会与董事的责任如何承担？
支持董事对债权人责任的重要理论背景是董事会中心主义，理论上一般认为公司治理的发展趋势是从股东会中心向董事会中心主义。
在判断董事会中心的标准上，学说也渐趋于一致，即“‘主要事项’或‘重大事项’以及‘公司基本事项’与‘与业务执行事项’等无疑是最贴近公司治理中心本意的辨识标准”。董事会享有经营决策权是董事会中心主义的判断标准，目的在于对股东会中心主义的超越。我国《公司法》属于较典型的股东会中心主义，明确将股东会定性为公司权力机构，并将公司经营投资、资本变更、公司形式变更等重大事项决定权基本交由股东会行使。因此，学者多主张公司法发展与修改的方向应该是“公司权力归属于董事会是公司治理的常态”，“重塑董事会经营决策中心”。但董事会中心主义等概念只是对公司法的抽象与提炼，并不是法律的实体规定，更没有标准的规范配置。因此在价值形态上认同董事会中心主义固然重要，但如何将其转化为权利义务规范则更为重要。具体到本文，董事会中心主义是否就足以支持董事对债权人的责任？这显然不是单一的概念所能解决，而需要对董事会中心主义进行更为深入而具体的分析。
何为董事会应有的权限呢？藏在董事会中心主义之后的该问题其实才是难以回答的，而这并非仅仅是因为我国公司历史短暂。在全球范围内，对于董事会应当做些什么，“即使是在10年来有关董事会的实质性监管规定纷纷出台之后，其含糊不清的程度，仍然令人惊讶”。
综合分析，董事会的职权与公司规模具有直接关联，大型股份公司董事会与中小型有限责任公司董事会所承担的职责具有显著差别。
在董事会中心主义的大本营，美国商学院一般认为大型公司中董事会应该承担的职责为“向管理层提出建议并监督管理层”。该职责建立在董事会与管理层相对分离基础上，董事会扮演战略建议者与监督者的角色，这也是为什么美国大型公司力主提高外部董事比例的原因。建议者对董事会的职责界定偏向于宏观，作为监督者对董事会行为的要求也并不够积极主动，这与我国当下将董事会推到公司治理一线，实质性掌握公司管理运营权的观点具有较大差别。
因为英国公司法一体适用于公开公司与封闭公司，这被认为导致英国《2006年公司法》对董事会职权没有作出明确规定，而是将董事会与股东会权力划分留给公司章做出规范。对于英国大型上市公司，《英国公司治理守则》规定，董事会“对公司的成功运营负有集体责任”，主要是制定公司战略与审查经营绩效的权力，这与美国做法较为一致。但在封闭公司，董事会的职能倾向于实体化，即行使全面的管理职权。因为在公司法上采用制定法，英国法突出了不同公司类型适用不同治理结构的需求，这种需求同样在德国法中反映出来。
在德国的有限责任公司中，“法律赋予了作为最高机关的股东会以及股东之整体明确的优先性”，对应于董事会的机构被称为业务执行人，两者名称即可反映出职责划分。德国股份公司治理结构为典型的双层制，法律的目的为“尽可能地让各个机关之间产生平衡”，董事会与监事会都是公司的管理机关，但董事会负责“业务执行和对外代表”。
综合分析，董事会的职责可分为管理与监督，英美国家大型公司董事会侧重于扮演监督者，包括提供咨询等，但德国等大陆法系国家倾向于将董事会作为管理者。值得注意的是，小型公司一般董事会都是作为管理者。
我国有限责任公司绝大多数为中小型公司，董事会无疑承担实质性的决策管理职能，这或许是董事会中心主义最好的展示范例。但能否由此导出董事会对股东出资的监督、催缴并进而向公司债权人负责呢？以最为强调业务执行的德国为例，业务执行人由单个或多个自然人担任，产生于公司的委任，但在对外关系上适用共同业务执行与共同代表，“对于债权人，业务执行人不承担责任，除非有一个独立的请求权基础”。因此，董事会作为业务执行机构，应该承担对股东出资义务履行的监管职责，但这也是以董事会集体行为的方式进行，不能导向董事的个人责任，更不宜对公司之外的主体承担相应责任。董事会中心主义难以支撑董事对债权人的责任，原因在于：
董事会中心主义强调的是董事对公司与股东的责任，为实现董事职责，董事需要借助于积极主动的行为予以实现。
董事会中心主义的“中心”不仅指以董事会为中心，而且也包含了以公司利益为依归的中心，而公司利益的最终体现就是股东。董事会并不是独立的利益主体，而是为公司、股东利益服务的公司机构，将董事会的责任对象扩张至债权人等公司外主体将造成董事会制度的体系性违反。以2020年欧盟所发布的《董事职责与可持续化公司治理研究》报告为例，该报告主张上市公司应“拓宽董事责任，将利益相关者的利益纳入董事职责考量 ”。对此学者基本持不同意见：“改变涉及公司董事的法律规则，尤其强调持续性标准和对利益相关者的责任。……这种方法所带来的收益将是微不足道的，且其影响将主要是象征性的。”这一论断主要是针对大型开放公司的，小型封闭公司更不能支撑该论断，并且从下文对我国案例的实证分析中确实证实了相应规则的设置影响主要是象征性的。
本应引起关注却少有人提出的问题是：
公司治理的参与主体是董事会，为何承担责任的是董事？
在我国《公司法》中，这一问题因董事会与董事被置于不同的章节而被隐藏：董事会作为公司组织机构，董事的资格与义务则另章专门规定。在董事对债权人承担责任的场合，需要进一步追问董事负有责任的情形。董事会，顾名思义，是通过会议来行使职权的机构。即使各国各种公司类型的董事会具体职责有差异，其采用的行为方式应为集体决议，“这种集体决策权力行使方式，传统上称为共管 ”。董事会的行为方式与会议程序具有重要的实体意义，“董事会过程的本质——人与人之间的互动”。管理学的实证分析表明，相对于外在显性的董事会构成，董事会价值更多取决于“董事会内部运作的中间过程”，即“董事会议事过程和互动”。对应董事会决议方式，民商法设置了配套的系列制度，包括决议定性、决议计算、决议瑕疵、决议责任。就董事会决议体制与董事个人责任间的关系，公司法系通过职务行为将两者关联。《公司法》（2023）第188条系董事责任的一般条款。董事承担责任有严格构成要件：执行公司职务；违反法律、行政法规或者公司章程的规定；给公司造成损失。执行公司职务为行为要件包含了董事行为的权力来源，实际上是对董事承担责任的限制。《公司法》（2023）第191条规定的董事、高级管理人员对他人的责任，执行职务也是必备要件。归纳起来，依照《公司法》的规定，董事须承担责任的情形有两种：
一种是董事会决议时表决不当，被认为须承担责任；一种是在执行职务时不当行为符合法律要件从而须承担责任。
以此检验出资瑕疵，首先应明确股东未履行出资或未全面履行出资义务时应进行催缴的主体是董事会还是董事？《公司法》（2023）明确该责任属于董事会而不是董事。在现实的层面，多数董事如何进行催缴也将导致协调的问题。正常的催缴出资，应由董事会依据章程作出催缴决议。如果董事个人不当对该决议进行否决，则需要承担责任。其次，能否将催缴作为董事的默示义务？董事会作出催缴决议并委派特定董事代表公司进行催缴，则该董事行为属于上文的执行职务，如执行不当致使公司受损应承担责任。在并无董事会决议及公司授权情况下，董事并不当然承担催缴的义务。股东瑕疵出资，公司对此享有债权，从经济学上分析这与公司一般债权并无区别，显然董事不应承担对公司债权个别进行催缴的义务。通过分析董事会与董事的关系，可以看出董事对股东出资瑕疵应该承担个人责任只存在特定情形下：
一是董事会决议时不当行使否决权；二是接受公司委托进行催缴时违反勤勉义务。
此应为《公司法》（2023）第51条所用“负有责任的董事”所指情形。将董事复位于公司内部结构中属于典型的组织法分析进路，由此可以揭示出董事对债权人责任的复杂性。
这一方面回答了为何董事责任如此难以界定，
《公司法》（2023）第51条在公司、董事会、董事各主体之间不停转换即为体现；
另一方面说明了董事对第三人责任的承担须慎重，
司法在适用法律条文时需秉持谦抑立场。
因《公司法》（2023）尚未实施，本文对制度原型的《公司法解释三》第13条第4款实证考察，以分析董事对债权人责任的运行实况。对于2016年前该条款的适用情况，有学者共检索到案例13则，但该13则案件法院均未支持股东违反出资义务下董事承担相应责任。有学者在2019年的检索发现，原告为公司债权人、被告为董事的案例只有六组，得出结论“公司债权人诉董事案件的发生频率低”。两组实证研究虽然采集的数据不同，但揭示的状况却具有共性，即董事对债权人责任在司法实践中并不常见，一方面原告债权人并没有提出该诉请，另一方面已有的诉请获得支持的概率也较低。2019年最高人民法院再审审结“斯曼特案”，支持了董事对债权人责任，该种司法实践是否有所改变？结合2020年《公司法解释三》作出修正，笔者对2021-2023年的案件在北大法宝上进行检索，以裁判结果采用《公司法解释三》第13条第4款为标准，诉讼当事人包含了债权人与董事，去除相同内容的案件，共获得有效样本29则，较前面两组实证数据显著增加，体现了最高人民法院案例的示范效应。在该29则案例中，支持董事对股东承担责任的有20例，反对的有9例，从结果来看“斯曼特案”的影响更为显著。虽然从数量看董事对债权人责任貌似得到支持，但其实案件数量的增多从行为法与组织法两个维度展示了第13条第4款适用中所遇到的问题，下文分述之：
司法一般采用侵权行为定性董事责任，在因果关系上面临难题，实务中一般对此语焉不详。但司法有一个问题无法绕过：董事承担何种责任？《公司法解释三》第13条第4款对此的用语为“相应责任”，如此表述并不是在数个主体之间进行责任分割时的裁量授权，而是责任性质不明的反映。从学理上分析，如果认为构成侵权则应赔偿受害方损失，此处的损失为公司未能获得的出资款项，因此在股东应承担出资义务的前提下，董事应该承担连带责任。司法实践中主要有两种做法：
1.否定连带责任。
结合组织法的考量，该种连带责任对于董事个人而言实属过于严苛，因此有的法院基于否定连带责任而否定董事承担责任，有的法院面对公司增资、股东与公司间复杂的多方间资金往来，认为不能简单以股东未缴足出资判定董事违反忠实勤勉义务
。2.也有法院为董事创设了特别的责任类型——酌定责任比例。
在“李某君、江苏润圆单县地产有限公司等股东出资纠纷案”中，法院虽然认可董事对债权人的责任，但面对认缴期限届满后只担任了两个月法定代表人、执行董事的被告，法院综合考虑董事、高级管理人员的催收只是股东缴纳出资的外部条件、认缴期限届满后任职时间较短等情节，被告承担欠缴出资总额的5%的补充支付责任。该种责任方式得到二审法院确认。不同于学理上的简化处理，司法实践中必须将责任落到数字层面的压力会放大各方当事人的实际状态，作为平等主体的董事对债权人承担责任不合理性就会显现，这在下文组织法案例中仍有体现。
《公司法解释三》第13条第4款将董事对债权人责任一般化之后，董事作为责任主体面临的问题主要存在于上文在组织法部分所分析的“董事”。
1.在时间维度上，股东出资瑕疵可能持续时间相当长，而在此期间董事多有变换，是否所有曾担任董事的主体都成为责任主体？
但如果将董事限定于股东出资或增资之时，则是否合理，也不无疑问。这是规则制定者在使用“董事”一词时所未注意到或者故意忽略的一点。
2.原告能否选择董事进行求偿？
这一问题在“斯曼特案”中存在，公司的外方董事都没有被追偿，法院并未对此作出分析，属于默许。由此，债权人对董事的追偿是否属于其自主权限，对此法院持肯认态度。在“张某金，唐某晴等损害公司债权人利益责任纠纷案”中，公司董事会共有7名董事，但债权人最终只选择董事长作为追偿对象。在“河南欣德源建设工程有限公司、唐某晴等损害公司债权人利益责任纠纷案”中，该董事长提出追加董事会等责任人员的请求，法院明确表示“原告不同意追加，系原告对其诉讼权利的处分”。法院的理解并无错误，但由此得出的结果则与规则制定的本意有出入。因为董事在实践中代表了各股东或者就是股东，适用《公司法解释三》第13条第4款的主体也包括公司、其他股东，他们具有选择董事的动机。即使债权人也具有选择董事的倾向，如基于董事的履行能力、与未出资股东的关联性等原因。作为统一概念的董事其实是复数主体，由此产生了选择董事的问题，该种做法是否应该得到支持呢？事实上，《公司法解释三》第13条第4款包含了原因要素在内，即对出资未缴足未尽勤勉义务的董事应承担责任。但因为是否尽勤勉义务的判断标准是实施催缴，未催缴的董事都可归入未尽勤勉义务，从而模糊了应承担责任的董事范围，进而产生了债权人的选择董事。引入上文对董事会的分析，选择董事现象的产生与组织法的缺位密不可分。忽略组织法视野下的董事会决策与董事义务承担，
一方面泛化了责任，另一方面将责任在董事间依原告方选择进行确认分配
，实将产生有欠公正的结果，至少依选择产生承担责任的董事与规则确立所依据的董事会中心主义、董事有违勤勉义务等并不吻合。
支持董事对股东承担责任的20则案件本应成为展示《公司法解释三》第13条第4款功能的最好例证，但情况并非如此，因为董事往往并非作为独立构成主体出现。值得注意的是，在这20件案件中有13件是同时适用第13条第2款与第4款，两者高度重合。第13条第2款是规定债权人可对出资未缴足的股东进行求偿，这一方面构成了第4款实施的前提，更重要的是也说明了两者的重合，即股东与董事事实上为同一人。两款同时适用的比例如此之高其实挑战了第13条第4款存在的意义。另外，本文所收集的案件在程序上表现为案由较为分散，既有损害公司债权人，也有执行异议的案件及各类合同之诉。在本文统计支持董事对股东承担责任的20则案例中有4例为执行异议，这其实说明对董事的追偿是债权人最后的手段，相当部分案件经过正常债权债务关系的审理与执行无果后才启动对董事的追偿，董事责任在当事人认知中并不具有如同公司治理中的重要性，而上文所担心的增加诉累及消耗诉讼资源则在一定程度上存在。
回到《公司法解释三》第13条第4款的制定本意为拓宽出资民事责任的主体范围，实则司法实践中走得更远。北京不同中级人民法院审理的案件中都支持了债权人对公司监事的请求权。在“孙某尘等与王某贤股东损害公司债权人利益责任纠纷案”中，一审法院认为：“其作为东方全线公司监事，没有证据证明其履行了相应督促出资的职责，未尽到忠实和勤勉义务，对于前述股东未履行或者未全面履行出资义务所产生的责任应当承担连带责任。”而二审法院坚持认为正是因为作为监事才应对出资不足承担连带责任。
“法律制度的设计都需要基于特定的纠纷场景预设。”司法实践面对真实公司运作，处理的是组织场景下的债权人保护，对于董事责任的规则运用并不符合预想，但这正是组织法分析所可能导向的结果。
本文目的并非专于解释论上完整构建出资瑕疵情形下董事对债权人责任的法律要件，而是倾向从方法论上揭示行为法与组织法分析的差异。事实上，《公司法》（2023）确立董事对第三人的一般责任只是规制的开始。公司责任并非绝对不能由公司成员承担，但需要在利益考量下符合限定条件。我国公司法规则多采行为法模式，组织法模式往往被忽视，这从董事对债权人责任中得到明显体现。董事对债权人承担责任虽然符合正义理念，却不能不顾及公司运行中内外部众多主体，其适用情况已反映在《公司法解释三》第13条第4款的司法实务之中。因此，董事对第三人责任须在实践中借助于组织法考量，完善对责任构成要件的解读，适当限缩“负有责任的董事”“执行职务”“造成损害”等要件的外延，《公司法》（2023）第51条“负有责任”的董事宜限于法定代表人或被单独授权的董事，这也可与《公司法》（2023）第191条的“执行职务”前后协调。事实上，如此限缩其目的在于防止公司主体属性受到冲击。
最高人民法院民二庭负责人
就公司法时间效力的规定
答记者问
为确保公司法在全国法院统一正确适用，2024年6月30日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（以下简称《规定》），《规定》于7月1日起施行。为准确理解《规定》的内容，最高人民法院民二庭负责人接受了记者书面采访。
1.
能否请您简要介绍一下《规定》的起草背景和意义？
2.
能否请您简要介绍一下《规定》的起草原则?
3.
能否请您简要阐述《规定》和《民法典时间效力规定》的关系？
4.
请问如何理解《规定》第一条的“法律事实”？能否请您简要谈谈溯及适用公司法的基本场景？
5.
《规定》中多处使用“适用当时的法律、司法解释”，请问如何理解“当时的法律、司法解释”的含义？
6.
能否请您介绍一下有利溯及规则与实质性修改、新增规定、具体细化规定之间的关系？
7.
《规定》列举了公司法部分条文溯及适用情形，例如公司法第一百八十条、公司法第一百九十二条，但没有公司法第一百九十一条，请问基本考量有哪些？
8.
能否请您简要介绍《规定》第六条有关清算义务人责任的内容？
9.
公司法施行后，如何做好公司法与五部旧公司法司法解释的衔接适用？
1.
能否请您简要介绍一下《规定》的起草背景和意义？
答：
2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法），自2024年7月1日起施行。公司法坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党中央重大决策部署，立足中国国情，深入总结实践经验，平衡不同利益主体的诉求，对于深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度，完善产权保护制度、持续优化营商环境，激发市场创新活力、推动高质量发展，具有深远的历史意义和重大的现实意义。
为确保公司法施行后在全国法院统一正确适用，《规定》以习近平法治思想为指导，就当前人民法院在审判工作中如何做好新旧法律衔接适用作出具体规定。《规定》的出台，有利于确保公司法的平稳施行。从我国以往的司法实践看，新的法律出台后，为统一裁判尺度、确保新法施行初期在司法适用上的平稳过渡，一般会以司法解释的形式明确新法的时间效力。比如，民法典施行后，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力规定》），保障民法典贯彻实施。《规定》的出台有利于彰显公司法的立法价值，确保新旧法衔接过程中司法职能的正确发挥。另一方面，相较于旧公司法，此次公司法坚持问题导向，增加了49个条款，解决了审判实践中诸多长期存在争议的问题。明确新增条款是否具有溯及力，不仅是统一裁判尺度的需要，而且在一定程度上体现了司法裁判对于公司法新增条款的认识。
答：
《规定》的起草始终恪守司法解释的功能定位，就如何具体做好新旧法衔接适用问题作出规定。
第一，坚持法不溯及既往原则。首先，《规定》秉持“法不溯及既往”的基本原则，对于法律事实发生在公司法施行前的，原则上适用当时的法律、司法解释规定。只有符合《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第一百零四条“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”即有利溯及规则，适用新法更能够体现立法目的的情形下，才赋予相关条文溯及适用的效力。其次，《规定》严格将溯及适用的条文限定在实质性修改、新增规定、具体细化规定中。《规定》对于不符合有利溯及规则的实质性修改、背离相关当事人合理预期的新增规定，不赋予溯及力。最后，在具体适用中，最高人民法院下发专门通知，要求对溯及适用的例外情形务必持审慎态度，对是否溯及适用存在争议的，要及时通过法答网、报送上级法院管辖等方式统一尺度。各高级人民法院要加强对本辖区人民法院的业务指导，尽快培育典型案例推送人民法院案例库。
第二，坚持问题导向。《规定》不仅重申了时间效力的一般原则，还针对公司法的特性分类型规定了溯及适用的具体情形。例如针对合同、公司决议等民事法律行为的效力问题，《规定》具体列举了约定公司对所投资企业债务承担连带责任、公司作出使用资本公积金弥补亏损的决议等情形；针对合同履行问题，《规定》具体列举了代持上市公司股票合同、上市公司控股子公司取得该上市公司股份合同等情形。《规定》的此种体例安排有利于提高找法的效率。
第三，彰显新法价值。在公司法266个条文中，只有36个条文是从旧公司法平移过来的，此外的230个条文都有不同程度的修改甚至不少还是新增规定，新增和修改的条文约占全部条文的86%。就新法代替旧法而言，表面上是法律规范的更替、完善，实质上反映了社会经济关系的发展变化，反映了需要通过新的立法巩固社会转型成果，实现更高层次的社会正义。制定《规定》，不仅解决新旧法律选择适用问题，更重要的是关系到公司法的价值实现。在《规定》制定过程中，我们系统、全面地梳理了公司法修订、增加的条款，划分为实质性修改规定、新增规定、细化规定并确定了不同的溯及规则，始终保持对公司法修改重点、亮点的呼应，以更好地实现公司法价值。
3. 能否请您简要阐述《规定》和《民法典时间效力规定》的关系？
答：
《民法典时间效力规定》是为确保民法典统一正确适用，妥善解决民法典施行后新旧法律衔接适用问题而出台的一部司法解释。其中“一般规定”揭示的是法律适用的一般原理，也是《规定》的主要借鉴对象。但《规定》并未完全沿袭《民法典时间效力规定》，如细化规定类型下，《民法典时间效力规定》第四条指引的是应当适用当时的法律、司法解释，但可以依据民法典具体规定进行裁判说理。而《规定》考虑到此时依据公司法进行裁判说理并不违反相关当事人的合理预期，故进一步明确规定直接适用公司法。再如，《民法典时间效力规定》区分实质性修改规定和新增规定，前者适用有利溯及规则，即只有在符合立法目的的情况下才能溯及适用；后者适用合理预期规则，即排除违背当事人合理预期的情形。《规定》并没有完全沿袭此种区分，在判断公司法实质性修改、新增规定、具体细化规定是否溯及适用上，均以有利溯及为标准，作为判断是否溯及适用的一般原则。
另一方面，如前所述，《规定》坚持问题导向，针对公司法的特性规定了溯及适用的具体情形，这些规定显然并未涵盖全部的公司法新增或实质性修改条文。因而，在认定某一新增或实质性修改的公司法条文能否溯及适用时，《规定》没有具体规定的，可以参照适用《民法典时间效力规定》的“一般规定”。如与公司有关的纠纷中，持续性事实如何溯及适用公司法的规定，可以参照《民法典时间效力规定》第一条第三款的规定。
4. 请问如何理解《规定》第一条的“法律事实”？能否请您简要谈谈溯及适用公司法的基本场景？
答：
《规定》第一条所谓的“法律事实”，是指依法能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观事实，包括行为和事件，前者又包括法律行为和事实行为。一般来说，就法律行为如合同来说，主要是指订立合同的事实，有时也包括合同履行的事实。
公司法溯及适用的基本场景是，某一法律事实发生在公司法施行前，但人民法院在公司法施行后受理因该法律事实产生的民事纠纷案件，此时是适用公司法还是当时的法律、司法解释？如适用公司法的某一规定，则该规定就具有溯及力；反之，则公司法的相关规定不具有溯及力。需要说明的是，在公司法施行后人民法院受理的民事纠纷案件，包括了正在一审程序、二审程序中审理的案件，但为维护生效裁判的权威性，不包括当事人申请再审或按照审判监督程序决定再审的案件。也就是说，公司法施行前已经终审的民事纠纷案件，当事人申请再审或按照审判监督程序决定再审的案件，不适用公司法的规定，此即所谓的既判力优于溯及力规则。
5. 《规定》中多处使用“适用当时的法律、司法解释”，请问如何理解“当时的法律、司法解释”的含义？
答：
“当时的法律、司法解释”中的“当时的法律”包括法律事实发生时的法律和行政法规；“当时的司法解释”包括法律事实发生时尚未废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》(2014年修正)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（2020年修正）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（2020年修正）（以下简称五部旧公司法司法解释），也包括其他司法解释中涉及与公司有关的内容，如《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》等。
需要说明的是，相关司法政策性文件虽然不是司法解释，但这些司法政策性文件是在旧公司法框架下，根据公司法及其他有关法律的基本原理、原则总结形成的统一裁判思路、理念和尺度，如《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《全国法院破产审判工作会议纪要》等以及指导性案例，当事人对纠纷案件的裁判规则已有合理预期，在此情形下公司法不应溯及适用。
此外，公报案例、典型案例等不属于“当时的法律、司法解释”的范畴，但根据公报案例、典型案例等形成的裁判规则，有助于判断公司法相关条文是作了进一步具体规定还是新增规定，系区分细化规定与新增规定溯及力类型的重要参考。同理，部门规章、监管规范一般也不属于“当时的法律、司法解释”的范畴，但有助于判断公司法相关条文是作了进一步具体规定还是实质性修改，系区分细化规定与实质性修改溯及力类型的考量因素。
6. 能否请您介绍一下有利溯及规则与实质性修改、新增规定、具体细化规定之间的关系？
答：
《立法法》第一百零四条“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”作为法不溯及既往的例外情形，该例外也被称为有利溯及。《规定》为体现公司法的特性，以《公司法》第一条“更有利于实现公司法立法目的”为有利溯及的判断标准，即“更有利于规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”。《规定》在梳理公司法条文后，根据修订情况，将条文区分为实质性修改、新增规定和具体细化规定，是否溯及适用均需以有利溯及作为判断标准。具体而言：
1.实质性修改规定主要包括，一是公司法对旧公司法及其司法解释的假定条件、法律后果等实质内容均进行了修改；二是旧公司法虽无规定，但旧公司法相关司法解释作了漏洞填补性规定，公司法作了实质不同的规定。此时，新法的溯及适用往往会打破合理预期，因此溯及适用必须要符合有利溯及规则。《规定》充分关注到公司法的特性，与公司有关的民事纠纷多与合同、公司决议的效力和履行有关，故《规定》将实质性修改区分为有关民事法律行为效力的实质性修改、有关合同履行的实质性修改以及其他实质性修改。实质性修改类型下的有利溯及一般应当对各方当事人均更加有利，或者至少对一方更加有利的同时，不减损另一方在旧公司法秩序下的应有权益，不破坏另一方在旧公司法秩序下的合理预期。
2.新增规定指不仅旧公司法无规定，民法典、司法解释、司法政策性文件、指导性案例等均无规定，缺乏统一的裁判尺度。新增规定对旧公司法秩序下的合理预期一般无影响，或影响不大，并且新增规定多属填补旧公司法之空白，公司法施行前所处理的公司纠纷，即使旧公司法无相关规定，人民法院也要依据习惯、民法典等其他法律的基本原则、立法精神进行个案处理中的法律漏洞填补。因此，空白溯及规则的适用，应当在有利溯及规则统辖之下，更侧重于考量以公司法规定填补法律漏洞是否具有正当性，或没有减损民事主体预期利益。
3.具体细化规定是指旧公司法有规定，但规定比较抽象、原则或因含糊不清存在理解争议，公司法作出更清晰、具体的解释性规定。一般而言，旧公司法有规定的，应适用当时的法律、司法解释等，但从原理上而言，具体细化规定并未打破当事人的合理预期，适用公司法能够更加有利于实现公司法的立法目的。在司法实践中，为了增强司法裁判的说理和统一裁判标准，可直接适用公司法。
7. 《规定》列举了公司法部分条文溯及适用情形，例如公司法第一百八十条、公司法第一百九十二条，但没有公司法第一百九十一条，请问基本考量有哪些？
答：
此次公司法修订，条文变化很大，仅新增条文就有49个。《规定》曾考虑过把所有具有溯及力新增条文列举出来，但如此安排体例上难以涵盖各种修改类型，也与新增条文原则上不具有溯及力的精神相悖，最终放弃了此种做法，而是坚持问题导向，选择了27个具有典型性的条文予以规定。比如《规定》第四条对公司法第一百八十条（事实董事的民事责任）、第一百九十二条（影子董事的民事责任）的溯及力问题作出规定，但对公司法第一百九十一条（董事、高管的民事责任）则未作规定，基本考量是：公司法第一百八十条、第一百九十二条规定了事实董事、影子董事制度，公司控制股东、实际控制人利用其控股、控制地位操纵董事或取代董事行使职权损害公司利益是滥用权利的一种方式，造成公司治理的法定主体与实际主体的严重脱节。实践中出现的重大风险，无不有控股股东、实际控制人操纵公司的现象，《规定》第四条列举公司法第一百八十条、第一百九十二条，明确控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务或者指示董事执行公司事务的，对公司负有忠实、勤勉义务，适用公司法规定不背离当事人合理预期的评价标准，符合空白溯及的原则。
公司法第一百九十一条是董事对第三人责任的规定。有观点认为，董事对第三人责任来源于董事对公司的责任，而旧公司法规定了董事对公司的责任，可以认为公司法第一百九十一条只是改变了向董事主张权利的主体，并未加重董事责任。相反的观点认为，董事直接向第三人承担责任，事实上加重董事责任，打破其合理预期。司法实践中，公司法第一百九十一条与公司法其他董事责任条款，与公司法第十一条、民法典第六十一条的关系，以及董事对第三人承担连带责任还是一般赔偿责任等问题，认识尚不统一，故《规定》暂时不予规定，留待在司法实践中进一步研究。
8. 能否请您简要介绍《规定》第六条有关清算义务人责任的内容？
答：
《规定》第六条涉及公司法第二百三十二条有关公司清算义务人规定的溯及力问题。本条第一款明确公司法第二百三十二条原则上不具有溯及力，本条第二款赋予公司法第二百三十二条一定条件下的“有限”溯及力。公司法第二百三十二条规定的清算义务人不同于清算组，清算义务人是在公司解散事由出现后负责在法定期限内组成清算组的主体，清算组则是由清算义务人组成的负责实施具体清算事务的公司机构。旧公司法没有规定清算义务人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正）规定了有限责任公司股东、股份有限公司控股股东、董事负有清算义务，而公司法未区分有限责任公司、股份有限公司，改变了公司清算义务主体，规定董事是清算义务人，其义务是在公司解散等事由发生之日起15日内组成清算组。公司法对于清算义务人的规定作出了实质性修改，因此，原则上公司法第二百三十二条不具有溯及力。但是距离公司法施行日未满15日，即组成清算组的15日期限届满之日跨越了公司法施行之日的，则应当按照公司法规定，由董事担任公司清算义务人，负责组成清算组。由于处于新旧法交替过程中，董事也被授予一定的期限利益，其法定履职期限可以延后至公司法施行之日重新起算，而不是在解散等事由发生时起算。
9. 公司法施行后，如何做好公司法与五部旧公司法司法解释的衔接适用？
答：
公司法施行后，五部旧公司法司法解释尚未被废除，存在法律适用的空档期，有必要对公司法与相关司法解释的衔接适用问题作出说明：
一是五部旧公司法司法解释条文与公司法规定原理一致、不存在冲突时，五部旧公司法司法解释可以继续适用。例如公司法第九十九条规定了其他发起人的连带责任，内容吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）第十三条第三款关于股东未履行、未全面履行出资义务时其他发起人承担连带责任的规定，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）第十三条第三款仍可以适用。
二是五部旧公司法司法解释条文与公司法规定内容不一致、存在冲突时，应当适用公司法。
三是五部旧公司法司法解释条文表述中援引的旧公司法条文序号应当修改为公司法的条文序号，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》(2014年修正)第四条对“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间”内涵进行解释，由于旧公司法第一百五十一条条文序号修改为公司法第一百八十九条，因此在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》(2014年修正)第四条时，应当将“公司法第一百五十一条”修改为“公司法第一百八十九条”。
上述说明同样适用于其他尚未修改或者废止的涉及与公司有关内容的司法解释。
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