摘 要
公司解散后，依法清算完毕后注销才能终止其法人人格。履行公司法规定的清算程序后注销是公司退出的主要途径。实践中，很多公司解散后不启动清算程序，清算程序启动后，不能正常进行清算，还有很多公司登记后，长期处于不报年报、不经营状态。完善公司清算制度，畅通经营异常公司的退出途径是公司法修改的重要内容。首先，应当明确自愿清算程序中清算义务人及其责任。其次，扩大可以申请法院进行强制清算的主体，在强制清算程序中赋予人民法院监督权，做好公司清算与破产清算的衔接。再次，在总结商事改革实践基础上，赋予行政机关强制注销的权力，明确强制注销的法律后果和责任。
关键词
清算义务人 强制清算 强制注销
完善的公司治理制度，包括公司设立、运行、退出三个主要阶段。现行公司法对于设立、运行阶段有较为完备的制度规定，且2005年、2013年修改对这两个部分都作了较大完善，放宽了市场准入，完善了公司治理。但是公司清算部分的规定较为原则，且几次公司法修改，此部分都未作实质修改，为适应“放管服”改革要求，健全优胜劣汰市场机制，畅通市场主体退出渠道，提升资源要素市场化配置水平，优化营商环境，对公司法清算制度作出修改完善非常必要。
公司作为具有独立法人资格的实体，其产生和终止都要遵循法律规定的程序。公司退出市场有破产清算和非破产清算两种途径，前者是按照企业破产法规定进行破产清算后注销，后者则是按照公司法规定的程序解散、清算、注销。由于各种原因，申请破产和法院审理的破产案件数量较之市场主体退出总数，只占很少一部分。据最高人民法院公开数据显示，全国破产案件审结数2007年有4200件到2015年只有2418件，尽管近些年数量有所上升，2016年也仅受理5665件，2017年，全国法院新收企业破产申请审查、破产案件9542件；审结6257件。而2017年同期注销企业数量是1243542家。因此，通过非破产清算程序是公司合法退出的主要途径。公司解散后，除合并分立外，都要履行清算程序。清算组履行清算义务，相当于公司清算期间的董事会，代表公司参与各项活动。清算组对清算中公司负有受信义务，其因怠于履行职责造成公司或者债权人损失的，应当依法承担相应的责任。清算组的职责主要包括：了结公司现存业务、清查公司财产、编制资产负债表和财产清单、通知和公告债权人债权申报、债务清偿和分配公司剩余财产。清算组发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
实践中，很多公司在出现法定解散事由后不启动清算程序；或者清算程序启动后，由于各种障碍，如没有财产可供清算，账册遗失等导致清算不能正常进行；还有很多公司登记之后，不按照规定公示年报，长期处于不经营状态。完善公司清算制度，对于实现这部分异常经营企业退出市场具有重要意义。
一
是完善公司清算制度畅通市场主体退出是深化供给侧结构性改革的重要内容。2013年公司法修改，取消了公司的最低注册资本要求，取消认缴期限的要求，有限责任公司取消验资证明要求，与之配套的工商部门也取消了公司年检要求。这些改革措施大幅度降低了企业设立门槛，激发了市场活力和社会投资热情，市场主体数量快速增长。2013年公司法修改之后，报送年报的2015年新设法人企业296.36万户，2014年新设278.93万户，明显高于2013年的165.90万户。市场经济的规律是优胜劣汰，我国中小企业的平均寿命约为3年。多数行业生存危险期为第3年，即第3年退出的企业最多。近些年新增的市场主体，很多也都会随着市场竞争被淘汰，必然产生大量需要退出的市场主体，完善市场主体退出制度，有利于进一步推进优化存量、加快“僵尸企业”出清等供给侧结构性改革，有利于促进市场主体优胜劣汰，进一步推动经济高质量发展。
二
是完善公司清算制度，也是维护市场秩序，保证交易安全，优化营商环境的需要。已经解散或者长期处于不经营状态的公司继续保有法人人格，可能会被利用与第三人从事交易，助长欺诈。另外，交易相对人为了确保交易安全，需要花费很大的成本来调查与自己交易的公司是否是没有资产的空壳公司，大大提高了交易成本。如果市场中此类主体很多，可能会影响交易人对公司制度的信任，不利于正常经营活动的开展。为交易相对人创造一个有稳定预期、降低欺诈风险的交易环境是优化营商环境的应有之意。
三
是完善公司清算制度是优化市场资源配置和提高监管效率的要求。公司作为商业活动的组织形式，其掌握重要的生产资料，如土地、厂房等，公司解散不再经营，通过清算或者破产程序对其资产进行处理，回归市场，有利于资源的再利用。同时，公司退出市场后能够释放出更多可以利用的公司名称。此外，长期未经营企业过多，不但挤占了社会资源，还增加了行政成本，导致企业数据失真，不利于政府掌握地方经济实际情况，影响政府客观科学决策。完善公司清算制度，便利市场主体退出，有利于实现资源优化配置，并且有助于市场监管部门合理配置和利用监管资源，提高监管效率。
本文以上述经营异常企业的退出为出发点，根据经营异常企业退出的制度性原因，从自愿清算程序中清算义务人及其责任的明确，强制清算程序的完善以及行政机关依职权注销三个方面，对现行清算制度完善提出建议。
（一）公司法未明确启动清算程序的主体。
1993年公司法制定时，第191条对公司清算时点和清算组人员组成作了规定。现行公司法第183条延续了上述规定，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。第184条规定了清算组在“清算期间”行使的职权。从上述规定看，公司是启动清算程序的主体，公司作为组织体，其活动应当由具体的自然人来行使。但是公司法仅规定了有限责任公司的股东、股份有限公司董事或者股东大会确定的人是清算组成员，并未规定其为启动清算程序的主体。因此，我国学者在学理上区分了清算义务人和清算人。清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。清算人的职责仅仅是执行清算事务。清算义务人如直接实施清算则与清算人身份重叠，但也可能不直接充任清算人而确定他人担任清算人。比较法上并无这样的区分，德国、日本、韩国公司法都使用清算人概念，其清算义务人和清算人合一，清算人负责启动清算程序。
（二）公司法司法解释二实质确立清算义务人规则及其问题。
《公司法司法解释二》第18条在现行法没有明确规定清算程序启动主体的情况下，从实践需要出发，将有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东规定为启动主体。司法解释虽然未使用清算义务人的概念，但是从不能清算情形下，上述启动主体应承担的法律责任角度出发，规定了所谓的清算义务人的法律责任。对于如何确定公司的清算义务人，学者普遍认为，清算义务人应当对公司负忠实义务和善管义务，对公司具有法律上的控制权力。董事基于其公司业务执行者的地位，最适合担任清算义务人。股东并不直接参与公司经营，而是通过股东大会来参与公司经营，因此股东不能作为清算义务人。尤其是部分有限责任公司的中小股东，仅财务投资不参与经营，且退出渠道有限，又缺乏股份有限公司的信息披露机制，更可能被大股东、董事侵害，当公司被吊销营业执照或者责令关闭时，如果大股东、董事恶意隐瞒，中小股东不能及时获知公司相关信息，难以及时履行清算职责。实践中，有限公司股东怠于履行清算义务承担民事责任大多发生在执行不能或“无产可破”的应破产公司中。这些有限公司的中小股东遭遇了对公司债务承担连带责任的“无妄之灾”。《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）提出，关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。第14条对有限责任公司股东“怠于履行义务”进行了限定，即有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。至于公司控股股东和实际控制人是否是清算义务人，学理上存在争议，其是否对公司负有诚信义务理论上也存在争议，不参与经营的控股股东和实际控制人也不宜一概要求其作为清算义务人。
（三）公司法修改与民法典的衔接。
《民法典》第70条第2款规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。民法典在立法层面第一次确立了清算义务人，并将学界有共识的董事作为清算义务人，规定法律、行政法规可以对清算义务人另作规定，为单行法完善清算义务人规则预留了接口。民法典关于法人清算义务人的一般规定在公司法领域适用还需要进一步细化。公司法修改应当从制度层面明确启动清算的义务主体，从理论层面看，董事作为清算义务人最为合理。但是公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，董事很可能因为严重违法被处罚，其中有的实施了违法甚至犯罪行为，或被限制人身自由，已经不适合、不能履行清算义务。此种情况下，应当由股东会决议选任或者允许公司章程事先约定。至于控股股东和实际控制人，如其不直接参与公司经营管理，除了对公司履行出资义务外，并没有其他义务，因此法律也不宜一概将其作为清算义务人。但是在特殊情况下，董事实际上已无履行清算义务的可能性，章程事先没有约定此种情形下谁负责启动，股东会又不做出决议由谁担任清算义务人，控股股东和实际控制人可以被认定为清算义务人。
（四）清算义务人的法律责任。
根据民法典的规定，清算义务人仅在在未及时履行清算义务造成损害时依法承担相应责任。清算义务人应当对因其怠于履行清算义务给债权人造成的损失承担责任，债权人损失的范围，应理解为因清算义务人怠于履行组织清算义务，造成公司财产减少并进而使公司财产不足以清偿公司债务，从而使债权人未获清偿的范围。如果是由于清算义务人怠于履行组织清算义务导致公司账簿等文件丢失，无法进行全面清算的，债权人很难举证证明被清算公司有多少财产，亦无法证明自己的债权遭受多少损失。此时，应由清算义务人承担证明公司财产状况的举证责任，如果清算义务人不能证明公司解散时的财产状况和其行为造成公司财产损失的数额，或者公司现有财产下落不明，则推定公司解散时的财产足以偿还公司债务，债权人未受清偿的债权应当由清算义务人承担。
从我国实践看，公司解散后往往怠于清算，因为生意做得不好而一走了之，或者不通知债权人，擅自处理公司资产，携款走人。即便公司进入自行清算程序，也常发生清算组发现资不抵债不申请破产而终止清算，公司长期处于僵尸状态。这种情况，需要发挥债权人提请人民法院组织清算的作用。我国法律中并无强制清算概念，强制清算是英美法系的概念，是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进行的清算，学理上将人民法院组织的清算称为强制清算。
（一）可以提请法院组织清算的主体及其完善。
根据《公司法》第183条的规定，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理申请，并及时组织清算组进行清算。公司法司法解释二将债权人可以提起清算申请的范围由公司逾期不成立清算组扩大到虽然成立清算组但故意拖延清算的和违法清算可能严重损害债权人或者股东利益两种情形，并规定债权人不申请的，股东可以申请。《民法典》第70条规定，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。民法典实施后公司法司法解释二也作了相应修改，明确股东、董事和其他利害关系人可以提起清算申请。从比较法来看，日本公司法、韩国公司法、德国公司法以及我国台湾地区公司法规定了利害关系人可以提起清算申请。日本公司法典第478条规定，董事（后两种情形除外）、章程规定的人、依股东大会决议选任的人成为股份有限公司的清算人；另外法院还可以依据利害关系人、法务大臣的请求选任清算人。因此，此次公司法修改应当在总结公司法实践经验的基础上，并将民法典中的一般规范细化到公司法，明确利害关系人可以提起清算申请，利害关系人的范围应当包括公司股东、董事、监事、高级管理人员，甚至公司的职工等利害关系人。并且允许主管机关提起清算申请。2005年公司法修订时删除了关于主管机关对违法公司责令关闭并组织清算的规定。实践中，部分有行政许可公司被主管部门责令关闭、吊销营业执照后，公司可能股东数量较多，由公司自己组织清算很难维护债权人等利害关系人的利益，保留主管机关提起清算的权利有利于推进公司清算程序进行。特别是公众公司股东人数众多，公司自行清算不当容易引发群体性风险。因此，建议明确有关主管提请法院组织清算的权利。
此外，为了便利债权人等利害关系人提起清算申请，还应当完善债权人获取解散信息的途径。除了公司依法被吊销营业执照、责令关闭，根据《企业信息公示暂行条例》第7条的规定，由有关主管部门公示相关处罚信息，其他解散的事由并不在公示的范围内，虽然该条例第9条规定，企业应当在其年度报告中公示其清算状态信息，但是如果公司出现解散事由并未开始清算也就无从公示清算状态，债权人无从了解公司是否已经解散，也就不能依法提请人民法院提起清算。从比较法经验来看，许多国家和地区公司法将解散作为登记事项。美国特拉华州公司法第275条规定，公司董事应当将公司解散证明书向登记机关备案。德国有限责任公司法第65条、股份公司法第263条规定，公司解散应当进行商事登记。韩国公司法第228条规定，除合并和破产外，公司应当在解散事由发生之日起两周内在总公司所在地，三周内在分公司所在地进行解散登记。我国台湾地区公司法第397条规定，公司解散不向主管机构申请解散登记的，主管机关得依职权或据利害关系人申请，废止其登记。公司解散登记制度，能够使登记机关掌握公司解散情况，不但为利害管理人也为有关主管机关强制注销提供前提条件。因此，建议增加公司解散登记的规定。
(二）强制清算程序中法院的职能。
《公司法司法解释二》第17条规定，人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。2009年最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，对股东和债权人在特定情况下向人民法院提起清算申请作了规定。根据这一纪要，对于尚有部分财产的强制清算企业，可以进行部分清偿的，参照企业破产法的规定，对现有财产进行公平清偿。鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，清算组的部分违法行为参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。总体来看，人民法院的强制清算还是定位于一种非诉案件，债权人或股东向人民法院提出的是申请，并非起诉，要解决的并非实体上的权利义务关系，而是程序启动等程序性质上的问题，因而强制清算程序运行中人民法院享有的监督权是有限的。人民法院主要职责是根据申请制定清算组，对清偿方案予以裁定认可，并不能对公司财产和行为作出命令，对于债权人不认可清偿方案的，由清算组申请破产，并无职权将强制清算转为破产清算。
日本和我国台湾地区公司规定的特殊清算程序值得借鉴。该程序由法院选任清算人进行清算，并对清算的执行加以特别监督，介于普通清算与破产清算间，法院拥有较大的监督权。日本公司法和我国台湾地区公司法对于特殊清算除个别主体用语不相同外，规定基本一致。根据日本公司法第510、511条等的规定，当公司清算存在明显障碍、或者资不抵债嫌疑时，法院可以根据债权人、清算人、监事或者股东的申请，决定启动特别清算程序。根据日本公司法第519-572条的规定，法院可以选任监督委会或者调查委员对清算过程进行监督，公司部分财产处分行为需要获得法院认可，法院可以对清算公司实施必要的财产保全措施。债权人可以召集债权人会议，清算人与债权人可以就债务处理达成的债务清偿协定，协定经法院认可后，特别清算结束。第574条规定，当无法达成或者执行协定，特别清算损害债权人利益、协定被否决，法院认为清算股份公司存在启动破产程序原因时，应当依职权根据破产法，作出破产程序开始的决定。日本公司法第519条和我国台湾地区民法第42条，明确规定了法院在特殊清算中的监督职能。并规定了法院与有关主管机关的联动机制。日本公司法规定，法院必要时可以听取监管公司的主管机关对特别清算的意见，并委托其调查。我国台湾地区公司法规定，法人经主管机关撤销许可或命令解散者，主管机关应同时通知法院。
我国强制清算相关规定的一些条款功能与特殊清算功能相近，例如允许债权人与清算组达成清偿方案，并经法院裁定认可。可以借鉴相关规定，进一步明确人民法院的监督权和采取的措施，例如，对于特定财产处分的认可权和对公司采取保全措施等。最重要的是，法院在特别清算程序中，发现公司具备破产条件的，可以直接依职权将其转入破产程序，做好与破产法的衔接，也有助于推动僵尸企业除清。
实践中，存在着大量吊销未注销企业，根统计，2012年全国注吊销企业73.50万户，吊销57万户，注销16.50万户，吊销占注吊销总量的77.6%。其中，因年检被吊销的54.30万户，占吊销总量的95.26%。在企业退出市场过程中，企业主动注销退出市场的仅占22.4%，存在大量企业“吊而不销”现象。此外，还存在长期不报年报的公司。2014年作为配套改革措施的企业信息公示暂行条例，取消年检制度，改为企业年报，企业已经不会因为不年检而被吊销营业执照。但是，2016、2017、2018年度，年报率分别为87.6%、85.1%和90.5%，连续3年未年报企业数量为76.26万户，占应年报企业的3.1%。根据企业信息公示条例的规定，满1年未报年报将被纳入经营异常名录、再满3年不报被纳入严重违法企业名单，这部分企业将长期滞留于信息系统，而且会随着时间推移越来越多。按正常流程办理注销登记，从作出解散决议（决定）、成立清算组、到登记机关备案、登报公告、45天后进行清算并出具清算报告、报股东会确认、再到窗口提交注销申请，一般需要10个左右环节。对于这些不进行清算或者长期不经营的公司，仍要全面履行清算程序，耗费成本大，比较法上存在着三种简便易行的退出模式。
（一）比较法对于经营异常公司的退出渠道
一是强制除名制度。
英国和我国香港地区的除名制度规定基本一致，主要内容如下：1.公司注册登记机关如有合理原因相信某公司并非正在运营或经营业务（主要是未报送年度报表），则可以向公司查询其是否在运营或者经营业务，如果公司在规定时限内未回复，或者回复表示未运营或者经营业务，则可以公告，说明除非有反对理由提出，否则在公告期满后，公司将会被从登记簿除名，公司将会被注销。对于清算中的公司，如果注册登记机关有合理原因相信，并无清算人正在清算或者公司清算已经处理完毕，且清算人未在规定时限内报送清算申报表，注册登记机关也可以将公司除名。2.董事、经理以及股东的责任不因除名受影响，董事应按照规定的年限保存账册。3.注销公司如果还有财产，视为无主物，归属于政府。4.符合一定条件的公司，在公司注销后一定时限内，可以申请恢复列入登记簿，复名公司视为自始继续存在，复名时名称已经被其他公司所使用，应变更其名称。
英国公司法第1003至1005条和我国香港地区公司法第750、751条分别对公司申请除名和撤销公司（不含公众公司和金融企业）登记作了规定，两种制度功能接近。根据我国香港地区公司法的规定，撤销公司主要是对已无运营、无资产与负债的公司提供简单且迅速撤销注册公司的方法。注册处处长收到公司撤销注册申请时，在宪报刊登公告，除非有反对理由提出，否则在公告后3个月内，公司注册将会撤销，而公司将会撤销。董事、经理人等公司负责人及股东在法律上应负的责任不受撤销注册的影响，视为继续存在。
二是强制注销。
根据德国家事事件和非讼事件程序法第393、第394条规定，对于两类公司法院可以依职权注销：对于没有资产的公司，可以依职权或依金融机构或行业组织的申请注销；通过破产程序对公司资产进行处理且没有证据表明公司仍有资产的，应依职权注销公司。
三是拟制解散制度。
日本、韩国对于休眠公司规定了拟制解散程序。日本公司法第472条规定，法务大臣在政府公报上公告并通知歇业公司（自该股份有限公司登记的最后一日起届满12年的公司）应在两个月内依法务省规定管辖其总公司所在地的登记所申报不废止事业的意旨。歇业公司未进行申报的，在该两个月期间届满视为解散。但在该期间内进行有关该歇业公司登记的除外。韩国公司法第520条之二规定，自最后登记之日起经过5年的公司在总公司所在地管辖的法院进行申告而未废止其营业时，法院行政处长应当对公司发送通知，并在官方报纸上进行公告。以该公告日为基准最终登记之日起已经过5年的公司，自公告之日起两个月内未根据总统令的规定进行申告，视为该公司在申告起届满解散。但是，在该期间进行登记的公司除外。视为解散的公司，在之后的3年内，可以决议存续；未存续的，该公司经过3年视为清算终结。
从比较法的规定看，登记机关（法院或者行政机关）可以依职权对以下公司不经清算而注销：英国、我国香港地区对于没有按规定提交年报以及未能依法进行清算的公司可以由登记机关强制除名，而对于没有资产的公司也可以申请按照上述程序除名自愿申请除名。德国、日本、韩国都没有年报制度，德国对于没有资产的公司可以由法院依职权注销；日本和韩国采用的判定标准是，一定年限内未办理登记，主要依据是日本非公开公司董事任期最长10年、韩国董事最长任期为5年，如果在上述期限内公司没有办理登记，推定为没有经营行为。
