绿杨烟外晓寒轻——我国首部《标准必要专利反垄断指引》亮点解析

2024年11月4日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）发布《标准必要专利反垄断指引》（以下简称“《指引》”）。这是我国出台的第一部处理标准必要专利（SEP）领域反垄断问题的行政规范性文件[1]，旨在拓展中国反垄断和知识产权监管框架，为SEP反垄断合规和执法提供指引，将对汽车、信息通信技术、物联网、流媒体等SEP相关行业产生重要影响。

根据《标准必要专利发展报告（2024年）》[2]，截至2023年12月31日，中国在ISO、IEC、ITU三大国际标准组织作出的专利信息披露声明总数量已经达到13636项，涉及国际标准共1861项，约占三大国际组织国际标准总量（40036项）的4.65%。《全球5G标准必要专利及标准提案研究报告（2024年）》[3]亦提到，截至2024年3月31日，全球声明的5G SEP超过11.4万件。近年来，SEP许可活跃且影响广泛，多种许可模式并存，SEP纠纷在全球范围内也愈演愈烈：中国、美国、英国及欧盟等主要司法辖区均有相关案件，纠纷类型更加多样化，并出现有关国家加强行政执法和司法管辖的趋势。

此前，2023年6月30日，市监总局曾发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南(征求意见稿)》（以下简称“《征求意见稿》”）。相较于《征求意见稿》，《指引》集思广益，调整并优化部分表述，对某些条款作出修订和增补，在与现有执法、司法实践保持协调的同时，考虑了标准必要专利的独特性，不仅有助于提高《指引》的可操作性，也有助于平衡专利权人和实施方之间的利益，确保公平、合理和非歧视（FRAND）原则的实施。有关知识产权反垄断的分析，请见我们此前的解读文章：知识产权反垄断新规解读系列丨总局出台新规指导知识产权反垄断执法工作（上）（下），在此基础上，本文将结合SEP许可的最新行业实践，对《指引》的以下九大亮点进行解析：

一、丰富“标准必要专利权人及相关权利人”的概念

二、构建事前事中事后全链条监管体系

三、重视善意谈判中许可费率计算方法及依据的释明

四、适当降低SEP权利人严格的信息披露义务

五、调整SEP许可层级表述与拒绝许可

六、强调禁令救济的反垄断规制

七、涉SEP市场界定和支配地位认定留出空间

八、细化滥用市场支配地位行为

九、完善专利联营构成垄断协议的分析标准

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在相关概念上，《指引》扩大了SEP许可反垄断监管的对象范围，涵盖实践中出现的NPE（Non-Practicing Entity，专利运营公司）、专利池、专利联营等许可活动。以专利池为例，日常运营管理机构的常见设立操作包括委托部分成员代为统一负责知识产权许可事务，如DVD 3C成员的P公司，及另行成立独立实体负责知识产权许可事务，如MPEG-2专利池设立的MPEG-LA等。《指引》条文中对SEP专利权人的权利义务设定采取这一扩大化概念，下文对SEP专利权人的分析亦与此内涵保持一致。

近年来，国内外日益关注此类实体行权活动。在司法领域，法院对裁决专利池费率的态度较为谨慎。例如，在某车企诉I公司/专利池A案[4]中，英国法院以该案与英国法院没有直接的联系为由驳回了起诉，尽管英国近来以热衷于裁决SEP全球费率、争取在全球SEP规则中获得更强的话语权与影响力而闻名。中国最高人民法院于2024年6月在T公司诉某专利池案中裁定：中国法院可以裁决专利池的许可费率，但目前此案双方已达成和解[5]，法院并未作出最终裁决。正如该案的一份法庭之友所述[6]：裁定专利池费率需要审查大量许可协议和有关专利组合价值的信息，而这类信息通常被视为机密。因此，法院审理此类案件通常面临证据不足的困境。

在执法领域，今年6月，市监总局曾对专利池A进行提醒敦促[7]，这也是“三书一函”制度落实后对外公布的首起“提醒敦促函”。此次《指引》明确将专利池等实体的行为纳入规制，并在“垄断协议”部分设专条规定专利联营，需要相关经营者引起重视。

《指引》明确了SEP领域反垄断监管执法有关制度规则，加强SEP信息披露、FRAND承诺、善意谈判、专利许可、禁令救济等全流程行为指引及高风险行为预防。此外，《指引》特别新增专条规定有关SEP的事前事中监管，而非仅在事后调查视角关注对违法行为的处罚。这符合我国近年来推行包容审慎监管、优化性质执法资源的趋势，体现了对SEP监管的全面性、系统性和科学性。

•从执法视角看，《指引》第5条提到反垄断执法机构可以通过提醒敦促、约谈整改等方式加强事前事中监管，体现了我国“三书一函”制度在SEP领域的适用。2023年11月，国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室发布《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》。今年已有多起实践：1月，市监总局提醒敦促5家汽车供应商垄断风险[8]；6月，市监总局提醒敦促专利池A垄断风险，针对专利池进行执法，引发业内广泛的关注。截至目前，上述案件均未披露进入立案调查阶段。因此，“三书一函”制度作为一种柔性监管手段，使得反垄断执法机构能够在决定是否正式立案调查之前，通过提醒敦促、约谈整改等方式，促使经营者消除垄断风险，有效预防和减少垄断行为的发生。

•从经营者视角看，《指引》提示标准制定组织（SSO）、专利联营的管理主体、权利人与实施方等相关经营者均应加强反垄断合规建设。结合2024年4月发布的《经营者反垄断合规指南》，反垄断执法机构在对违法行为进行调查和处理时，可酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设实施情况，即便事后经营者面临执法机关的调查，基于事前的反垄断合规建设亦可在各个环节申请合规激励。

作为履行FRAND原则的体现，善意谈判在SEP许可反垄断规制及侵权禁令救济中发挥着重要的参考作用。2015年，欧盟法院在H公司与Z公司案[9]中以欧洲竞争法为基础确立了SEP权利人与实施方之间善意许可谈判的框架，即SEP权利人与实施方应基于如下步骤进行谈判方视为善意：（1）SEP权利人向实施方发送侵权警告，其中应指明被侵权专利及侵权方式；（2）实施方及时表明愿意以FRAND条款达成许可协议；（3）SEP权利人出具符合FRAND原则的书面要约，尤其需说明许可费金额及计算方式；（4）实施方应勤勉回应该要约。若不接受，则应及时以书面形式提出符合FRAND原则的反要约。

2022年，日本经济产业省（METI）发布《标准必要专利SEP许可的善意谈判指南》（Good Faith Negotiation Guidelines for Standard Essential Patent Licenses），[10]旨在创设SEP权利人和实施方都应遵守的善意谈判规则参考。如下图所示，该指南提出了SEP许可谈判四步骤及每个步骤下相应行动，其亦主张SEP许可条件中（无论是SEP权利人主动提出的许可条件还是SEP实施方拒绝后的反报价）均应包括许可费、许可费计算依据及提供诸如第三方许可信息、专利池的专利使用费率和法院案例等来解释许可条款遵循FRAND原则。[11]

善意谈判四步骤

在我国，广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》指出，结合商业惯例，SEP权利人是否向实施方提出主张的许可费计算方法是专利权人的FRAND原则履行与否的重要判定条件之一；在A公司诉O公司语音标准必要专利二审案[12]中，最高人民法院主张即使A公司在谈判过程中向O公司披露了其与案外主体达成的许可费率或许可费数额，亦不能改变其因未向O公司详细阐述案涉谈判报价的计算依据和/或方式导致的过错责任承担。

为回应上述实践惯例，《征求意见稿》第七条对善意谈判程序作出了明确规定。相较于《征求意见稿》，《指引》第八条进一步在“许可谈判要约”阶段增加了SEP权利人对许可费率计算方法及依据的释明。当然，我们理解，《征求意见稿》中“许可谈判要约”更类似于前述H公司与Z公司案中确立的侵权通知阶段，此处的增添可能是为了进一步强调许可费及计算方法的释明在FRAND原则考察中的重要性，以应对后续SEP争议案件中关于许可费计算基数、计算方法等争议焦点问题。

《征求意见稿》第五条要求SEP权利人或申请人应在标准制修订的任何阶段及时充分披露其拥有或知悉的必要专利，提供相应证明材料，并对真实性负责。该条一经发布便引发了广泛的讨论和质疑。首先，《征求意见稿》并未明确需提供何种内容证明材料，是否涵盖专利有效性和必要性证明，对真实性负责意指证明材料真实性还是标准必要专利的真实性（有效性及必要性）。其次，如果被解读为SEP权利人乃至标准组织需对专利有效性及必要性负责，则会与当前世界主要标准制定组织的政策实践不符。例如，根据现有的欧洲电信标准协会（ETSI）的规则，ETSI成员对其任何可能具有必要性的技术提案均负有及时披露的义务，但ETSI并不负责核查上述披露信息的有效性，也不负责审核其成员所声明的SEP的必要性，ETSI知识产权政策亦明确成员没有义务进行知识产权检索。[13]

其次，SEP权利人的信息披露义务与SEP必要性审查政策相关，我国法律实践采用SEP事后审查机制，对SEP的必要性在诉讼中加以审查。美国、韩国等国家亦支持SEP事后审查机制。[14]虽然欧洲议会于2024年2月28日审议通过的《关于标准必要专利规定的提案》（Proposal for a Regulation on Standard Essential Patents）[15]试图创设SEP强监管机制，确立由欧盟知识产权局主导成立能力中心（Competence Centre）负责SEP必要性事先审查，但在立法过程中却引发了较大争议，许多标准化组织和权利人对SEP事先审查制度的可行性提出质疑，例如法国标准化协会（Association Francaise de Normalisation，AFNOR）认为评估一项专利是否对标准的实施至关重要，只能在事后进行，而不能在事前，即在标准制定过程中进行。[16] 

相较于《征求意见稿》，《指引》吸取各方意见删除了经营者需对真实性负责的表述，以适当缓和此前《征求意见稿》可能带来的加重SEP权利人或申请人披露负担的做法。但修改后的《指引》仍保留了证明材料的提供义务，同时亦未进一步明确何种证明材料的提供。此外，《指引》相对于《征求意见稿》明确增加了SEP实施方在谈判过程保留对专利有效性、必要性挑战的权利，不仅与H公司诉Z公司案中法院确立的规则一致，也是对许可谈判实践中技术澄清阶段实施方对专利有效性、必要性挑战惯常做法的回应。这些都与SEP专利持有者或申请人事先无须进行必要性证明相呼应。

目前许可层级问题在物联网和智能网联车领域争议较大，专利联营在终端层面许可可能会因涉嫌在其他层面拒绝许可而引发知识产权滥用的垄断风险，受到反垄断审查。例如此前提到的市场监管总局反垄断一司负责人约见专利池A相关负责人，当面递交《提醒敦促函》。向“任一人许可（license to all）”和“向所有人开放（access to all）”原则对应下的组件级许可和整车级许可是专利权人与实施方关于应当许可SEP给产业链中的哪些层级实体的主要分歧。合理许可费的计算是SEP许可层级争议的隐藏核心所在，不愿明确许可的特定层级本质源于SEP权利人对从零部件供应商处收取合理许可费的疑虑。这一实践中出现的新问题也受到了《指引》的关注。通过将对可许可SEP经营者范围的表述从《征求意见稿》中的“任何经营者”变为“其他经营者”，《指引》在这一问题上表明其并未明确支持“对任一人许可（license to all）”的政策。

2022年，欧洲公平标准联盟（Fair Standards Alliance，FSA）曾与第三方分析机构CRA联合发布一份名为《SEP Royalties, Investment Incentives and Total Welfare》[17]的分析报告，该报告表明中小企业（尤其是初创企业）由于缺乏许可经验及专业资源，难以准确评估和挑战SEP权利人的要求，导致其更为担忧诸如禁令的专利侵权可能后果，因而更易受到专利劫持，导致不合理的高价许可费。在物联网领域进行终端设备级许可会激发这一问题的产生，因为初创企业不断涌入物联网领域，并在物联网设备中实施标准化技术。

《指引》第十八条规定了SEP领域突出的权利人滥用禁令救济措施行为，将善意谈判程序履行与否作为判断SEP专利权人等经营者请求禁令救济正当性的前置条件，将不公平高价或其他不合理交易条件作为禁令应否颁布的判定标准。相较于《征求意见稿》，《指引》进一步将有权寻求禁令救济的主体范围扩大至前述其他有权许可他人实施SEP的经营者。在A公司诉M公司案[18]中，虽然美国联邦巡回上诉法院表明了审慎颁发禁令的观点，但同时指出如果侵权方单方面拒绝FRAND许可费或无理由拖延协商，则可以证明禁令合理。在H公司与Z公司案中，原告H公司作为专利权人诉请法院给予禁令救济。虽然德国等大陆法系国家此前适用“停止侵权当然论”，但作为实施标准必不可少的专利，当然地对侵权行为颁布禁令将阻碍行业发展或产生专利劫持，[19]德国法院在OBS案[20]中承认禁令适用反垄断抗辩的可行性。H公司与Z公司案中，欧盟法院面对德国联邦最高法院OBS案及欧盟委员会针对三星公司的反垄断行政执法[21]中产生的禁令请求行为反垄断规制适用条件分歧时，明确了根据上述善意谈判程序履行与否作为支持或拒绝颁布禁令的条件，以实现许可双方的利益平衡，避免专利劫持和反向劫持。

在相关市场界定和认定市场支配地位时，《指引》回应了SEP的行业模式与现有实践。在界定相关市场时，《指引》不仅考虑了技术市场，还特别提及“实施标准所涉及的产品和服务市场”。这一做法符合现有的司法实践[22]。

在替代性分析上，《指引》关注到了“不同标准之间、不同标准必要专利之间、标准必要专利与非标准必要专利之间以及标准必要专利与非专利技术”的替代性。目前，不同技术标准组织所掌握的技术之间可能存在替代性。例如，无线通信技术中便存在CDMA（包括CDMA IS-95和CDMA 2000）、GSM、WCDMA、TD-SCDMA和LTE等多个彼此间既有竞争替代关系又存在演进关系的技术标准；在某磁业公司与某金属株式会社滥用市场支配地位纠纷案[23]中，最高人民法院也关注到了专利技术和非专利技术之间的替代性，从而否认就案涉技术单独界定相关市场。尽管此前实践中也会考虑上述因素，但结论上大多仍将一项标准必要专利界定为独立的市场，《指引》的这一规定对于突破传统路径，为将相关商品市场界定为一组标准必要专利或其他组合提供了更多可能。

在确定市场支配地位的过程中，《指引》也指出仅在“标准本身并无替代标准时”，方可认为经营者占有全部市场份额，并允许标准必要专利权人提出证据，对“占有全部市场份额”的推定进行反驳。但SEP权利人有能力决定许可费、许可方式等条件，以及下游市场较为依赖该SEP的情况下，权利人仍有较大可能会被认为具有市场支配地位。

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《指引》对滥用市场支配地位具体行为的认定设置了细化规则。在认定考量因素中统一将“许可双方进行善意许可谈判”修改为“许可双方遵循本指引第二章开展良好行为的情况”，即相比于《征求意见稿》中仅对善意谈判程序履行与否的考察，《指引》充分考虑许可双方遵循第二章涵盖的信息披露、许可承诺和善意谈判多个环节，建立涵盖多环节的反垄断分析框架。特别需要注意的是，《指引》中明确提到“若未遵循上述良好行为，并不必然导致违反反垄断法”，是否构成滥用市场支配地位的行为，仍需依据《指引》第13至17条中的具体因素进行综合评估。

•对于不公平高价问题，《指引》删除了“许可费是否明显高于研发成本”的考虑因素。这一修改似乎更加符合标准必要专利研发的商业实践。对于许可人而言，其对于专利研发的投入通常是长期的、持续性的，标准必要专利的研发成本不能仅基于某年公司财报数据加以认定，在对SEP许可中的垄断风险进行监管时，仍需平衡其与创新的可持续性之间的关系。前述FSA与CRA联合发布的报告站在SEP实施方角度从研发成本出发，探讨了专利许可费设立的合理与否，并指出现有许可费水平已超过社会的最优水平。以智能手机行业为例，报告指出SEP权利人的许可收入远大于其研发投入，这对下游创新者而言意味着成本，一定程度上会阻碍下游厂商的创新投入，而下游创新投资相当于上游投资数倍（差异未来将进一步扩大），过高的许可费设定会阻碍行业的良性发展，下游厂商为降低上述不良影响，也会通过产品价格上涨或产品质量下降的方式最终将损害风险转嫁给消费者。[24]然而，站在专利权人角度，专利的产生成本与专利价值往往呈现弱对应性特点，实践中在专利许可和专利转让情境下，专利价值评估方法的选择通常排除成本法的适用，且会将涵盖市场应用前景、市场竞争态势等的经济价值指标作为专利价值度计算的重要影响因子。[25]因此，《指引》的这一举措，我们理解旨在平衡SEP许可费中专利权人与专利实施方的利益，或者至少避免由此引发的较大争议。

•对于搭售行为问题，《指引》将“所在行业或领域交易惯例或者消费习惯”修改为“正当的行业惯例和交易习惯”。SEP最初是在通信行业，尤其是在移动电话和无线通信技术的发展过程中形成的，日益延伸至智能网联车、音视频流媒体等领域。由于不同行业情况不同、参与者日益增加，源于手机行业的SEP许可模式愈发遭遇挑战。《指引》此处调整关注到了不同行业对于SEP许可的不同立场，未来，SEP执法可能会基于实践，加强对行业特点的关注。

•对于附加不合理的交易条件问题，《指引》新增了考量因素，包括“是否限制标准实施方开发竞争性技术”与“是否缺乏合理理由要求标准实施方提供或者披露与标准实施无关的、与相关标准必要专利许可明显缺乏相关性的经营信息与技术信息等其他不合理条件”。此外，尽管《指引》删除了有关排他性回授与独占性回授的条款，但是《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》依旧规定此类行为可能构成垄断协议或附加不合理的交易条件，此类行为的风险并未被完全排除。

•对于差别待遇问题，《指引》引入了新的评价维度，特别增加了“许可谈判的时机和市场背景是否发生显著变化”这一考量因素，并着重强调了“标准实施方的条件是否实质相同”的重要性。然而，时机和市场背景具体包含哪些要素，以及在何种情形下两家实施方构成“实质相同”，目前存在不同的观点。《指引》中新增“实质”相同概念，可能为权利人提供了更多的抗辩空间，有待执法、司法机关等在实践中进一步明确。

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在垄断协议问题上，《指引》特别强化了对专利联营的垄断协议的规制（对涉及知识产权许可的其他垄断协议，请见我们此前的解读文章：万舸此中来——知识产权领域反垄断合规相关问题），相较于《征求意见稿》有了大幅完善：《指引》删除了将固定或改变标准必要专利许可费用的行为认定为垄断协议的规定，这符合专利池对外执行统一收费标准的商业模式，体现了对专利池运营特点的理解和尊重，同时也更加贴近市场竞争的实际情况。对于专利联营，《指引》主要关注：（1）是否交换竞争敏感信息；（2）是否将竞争性专利纳入专利联营；（3）是否联合限制标准必要专利权人单独对外许可；以及（4）将组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助的行为拟制为专利联营本身构成垄断协议。

然而，专利池中只保留互补性专利，是否可能导致怠于创新专利技术？该如何认定专利池与权利人达成协议迫使实施方加入专利池的行为性质？《指引》并未对上述热点问题正面回应，似乎也说明在现行法规体系和监管经验下，执法、司法机关想要查明此类问题仍面临较大挑战，需要结合个案情况进行具体分析。

《指引》首次以规范性文件的形式对SEP领域的竞争问题进行了规定，为市监总局开展反垄断统一执法工作与相关经营者遵守FRAND原则进行专利许可提供了更加明确的指引。在全球关注SEP行政执法和司法管辖的大背景下，《指引》给出了中国执法机关的立场与态度。当然，具体规则将如何落实、执法与司法实践如何互动、国内外不同观点立场如何协调，仍有待持续追踪后续发展。