文/贺玉峰 陕西广为法律咨询服务有限公司
当前的商标侵权诉讼中，被告一方在收到起诉状后针对原告的权利基础提出无效宣告，以无效宣告受理通知书为依据向审理法院提出中止诉讼的申请，已经成为被告一方常用的应诉策略之一。只要中止诉讼的请求被法院准许，一旦权利基础商标被宣告无效就可以釜底抽薪，侵权案件不战而屈人之兵；退一步讲，就算权利基础商标最终被维持有效，中止诉讼也可以成为缓兵之计，进而为备战侵权诉讼赢得时间。
商标权在获得授权后虽然理论上随时都存在被他人申请宣告无效的可能，但在其被宣告无效之前，作为一项有效法定权利，就应当受到法律应有的保护。可如果严格执行，而不考虑权利本身具有的不稳定性，一旦作为权利基础的商标权被宣告无效（被宣告无效的法律效果是自始无效），必然会伤及无辜。法律也是因为考虑到这一特性，为了保持利益平衡，才设置了诉讼中止程序，赋予法官在作为基础权利的商标权被提出无效宣告后是否中止侵权诉讼案件审理的自由裁量权。
笔者通过无讼检索工具，在知识产权权属、侵权纠纷案由中，以“无效+中止”作为关键词进行检索，共检索到裁判文书4303份，其中涉及专利权的较多，涉及商标权的较少，涉及商标权的裁判文书时间最近的，是咸阳市中级人民法院于2017年10月9日就湖南省鹏达塑业有限公司诉陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司与陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司侵权商标权纠纷一案作出的（2017）陕04民初218号民事裁定书。该裁定书的主要内容为，鉴于被告针对原告主张的商标权向商标评审委员会提出了无效宣告申请，且该申请已被受理，因此被告提出的应当中止诉讼的申请理由成立，裁定该案中止诉讼。
经过对前述检索结果中的商标权类裁判文书进行大致分析，对于是否支持中止诉讼的申请，相关法院的理由相对较为简单，且在对无效宣告是否可以成为中止诉讼事由的理解上有较大差异。赞成应当中止诉讼的最新裁定，如咸阳中院（2017）陕04民初218号民事裁定、湖北高院（2017）鄂民终1073号民事裁定，其裁定理由往往概括为“侵权案件如何处理取决于无效案件的审理结果”，因此裁定中止诉讼；不支持中止诉讼的最新判决，如吉林高院（2017）吉民终413号民事判决、温州中院（2017）浙03民终2445号民事判决，其坚持继续审理侵权案件的理由往往概括为“合法授权的商标权在被宣告无效前具有法律效力，依法受到保护，被提出无效宣告只是程序行为，不符合应当中止审理的条件”。
在法律依据方面，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》较为详细的规定了专利权侵权诉讼中有关中止审理的情形，司法实践中的做法差异也不大。但关于商标权侵权诉讼中的中止审理的相关规定却是空白，更多时候是引用《民事诉讼法》第一百五十条中的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定。司法实践中各级法院对于商标侵权诉讼中，被告针对原告主张权利的商标权提出无效宣告的情形是否属于前述民诉法规定的情形，在理解上有较大差异，认为属于的法院会中止审理侵权案件，认为不属于的法院会继续审理侵权案件。最高法院也未曾就此类情形的案件做出过生效裁决。
笔者认为，在没有明确的法律规定之前，结合中止诉讼的制度设置本意，法院对于商标侵权诉讼中被告以对原告主张权利的商标权提出无效宣告为由申请中止诉讼的申请是否准许，应当考虑两个方面的因素。
商标无效宣告程序是针对已经核准注册的商标提出的无效宣告申请，其最终审理结果无非维持商标有效和宣告注册商标无效两种情形，结果无论为何都只与基础商标权的效力有关。如果侵权案件的处置无须考虑基础商标权的效力就可以进行裁判，那么侵权诉讼案件便没有中止审理的必要。
概括而言，无须考虑基础商标权的效力就可以进行裁判的商标侵权案件都属于缺乏商标侵权形式要件的情形，《商标法》第五十七条较为详细的规定了商标侵权行为的具体表现形式，可以简单的将其理解为具备商标侵权形式要件的情形，根据商标侵权形式要件的内容，可以将不具备商标侵权形式要件的情形概括为以下几类：
依据《商标法》五十六条，注册商标的专用权，以核准注册的商标为限。如果就标识本身而言，被诉侵权的商标标识与基础商标标识既不相同也不近似，那么无论基础商标最终被维持注册，还是被宣告无效，都不影响不侵权结论的得出。
被诉侵权商标所使用的商品或服务与基础商标核准注册的商品或服务并不相同或类似依据《商标法》五十六条，注册商标的专用权，以核定使用的商品为限。如果被诉侵权的商标使用的商品或服务与基础商标核定使用的商品或服务既不相同也不类似，那么无论基础商标最终被维持注册，还是被宣告无效，都不影响不侵权结论的得出，除非基础权利商标已经达到了《商标法》十三条所规定的驰名商标的程度。
正当性使用不属于商标侵权行为的主要法律依据是《商标法》第五十九条，该条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
在学理上，商标的正当性使用主要有叙述性使用和指示性使用两种。叙述性使用中商标使用者使用商标的目的并非是用于指示或区分被使用商品或服务的来源和提供者，而是为了说明该商品或服务所包含的一些基本信息，典型形式就是前述所说《商标法》第五十九条第一款列明的情形。指示性使用我国商标法没有明确的规定，根据《欧共体商标一号指令》规定，为标指商标或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，可以使用该商标，此时的商标使用只是为了告知真相而并不是要欺骗公众，因此不属于商标侵权行为。
如果被诉侵权的商标属于上述正当性使用，那么无论基础商标最终被维持注册，还是被宣告无效，都不影响不侵权结论的得出，自然也就没有中止诉讼的必要。
商标性使用的概念来源于《商标法》第四十八条，该条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如果被诉侵权的商标不属于具有识别商品来源的作用，便不属于商标性使用（例如涉外定牌加工中在中国境内在产品上附加商标标志的行为），那么无论基础商标最终被维持注册，还是被宣告无效，都不影响不侵权结论的得出，自然也就没有中止诉讼的必要。
我国的商标权的获得采用的是注册制，与登记制相比由于设置了审查程序，商标权的稳定性自然要高得多，但由于目前的商标法设置了无效宣告程序，一般来说，一件被核准注册的商标只要核准注册时间未超过五年，就随时存在被任何人提出无效宣告的可能，且该无效宣告申请通常都会被受理。
关于商标权的稳定性问题学界系统的研究论述较少，司法实践中大部分也只是简而言之，不作展开论述。虽然商标无效宣告程序的设置理论上会影响商标权的稳定性，但中止诉讼作为追求个案公正、制约司法效率的一项特殊制度，如果被不加限制的适用，势必会严重的损害司法效率和授权商标的公信力，也有违诉讼中止制度的初衷。因此，在商标权侵权诉讼中，如果被告对原告的基础权利商标提出了无效宣告申请且被受理，即便不具有本文第一部分所具有的情形，也不可以不加考量的准许被告的中止诉讼请求，这里需要考量的因素便是基础商标权的稳定性。
根据商标法理论和司法实践，笔者认为基础商标权稳定性的强弱可以从以下几个方面进行综合考量判断：
如果针对基础商标权的无效宣告请求在该侵权诉讼发生或审理之前就已经被商评委处理过，且结论是维持商标的有效，即使针对该裁定已经提起行政诉讼，也应当认为该基础商标权具有初步的稳定性，不宜轻易的中止侵权诉讼的审理。
如果基础商标权在核准注册之前已经经历过异议程序，甚至该异议程序中的异议人就是无效宣告程序的申请人，虽然异议程序与无效宣告程序属于两个不同的程序，但鉴于两个程序都属于商标授权确权程序，且在启动理由的法律依据上有重叠，因此，基础商标权经历异议程序后被核准注册的事实可以作为其具有初步稳定性的参考依据，此时不宜轻易的中止侵权诉讼的审理。
如果基础商标权在同一个类别上并非孤立的一件商标，而是由多件相同或近似的商标组成的系列商标，则一件商标的得失不会对商标权整体造成实质影响，此时，如果无效宣告请求人只单独针对基础商标权提出无效宣告请求，应当认为基础商标权具有初步稳定性，此时不宜轻易的中止侵权诉讼的审理。
如果针对基础商标权的无效宣告理由明显不成立，比如：以基础商标权的核准注册侵犯其在先权利为由提出无效宣告请求，但却无法提供在先权利证据或提供的证据明显不能证明在先权利的存在，此时应当认为基础商标权具有初步的稳定性，不宜轻易的中止侵权诉讼的审理。
如果商标侵权诉讼的被告明知原告具有基础商标的商标权，或即使不明知但在原告要求其停止侵权后，既不停止使用涉嫌侵权商标，也不对该基础商标权提起无效宣告，仍然肆无忌惮的继续使用。这种情形下，即便其在被提起侵权诉讼后针对基础商标权提出无效宣告，也应当推定基础商标权具有初步稳定性，此时不宜轻易的中止侵权诉讼的审理。
如果商标侵权案件的审理法院再充分考量上述两大方面的因素后，作出不中止侵权诉讼的决定，即便基础商标权最终被宣告无效，也并非意味着侵权诉讼中的被告权益无法获得救济。其完全可以充分的利用民事诉讼的两审终审和审判监督程序，在正当程序内最大限度争取在基础商标权的法律效力得到最终确定前，侵权诉讼程序不产生生效判决，进而充分的利用《商标法》第四十七条进行救济。
而相反的，如果轻易的裁定中止侵权诉讼，既可能会形成社会公众对法院有意放纵侵权行为的误解，也不利于对既有权利进行依法保护的初衷。
因此，在商标侵权诉讼中，如果基础商标权被提无效宣告，被告以此申请中止诉讼，法院在裁定应否中止诉讼时应当充分的考量上述因素，谨慎裁决。
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