随着信用卡发卡量的激增，信用卡成为消费和资金周转的一项重要工具，有人则看出其中有利可图，于是代还信用卡行业"应运而生"。他们主要是通过POS机套现的方式替人代还信用卡，从中抽取一定比例的手续费。但此项"业务"也是存在风险的。

案例

案例由真实案件改编，对原案件情节有所增删，但仍尊重原案件的基本事实，对行为人的定型不会产生影响。本案在处理过程中，存在不同观点。以下笔者结合案例，谈谈自己的看法，如有不当，敬请指正，欢迎讨论。

第一种意见认为构成盗窃罪。根据二人之间的交易约定，从社会观念上可以推知在赵某代还信用卡期间，用于还款钱款属于赵某占有的财物，王某在没有征得财物占有人同意的前提下，用赵某并不知情的另一张信用卡套现，属于违反了被害人的意思，采用和平手段，破坏了赵某对钱款的控制，取得钱财。其行为符合盗窃的犯罪构成，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

第二种意见认为构成诈骗罪。行为人实施了欺骗行为，使得被害人基于前几次合作的信任产生错误认识，从而处分财产，向他人的信用卡中还款，行为人收到还款通知后立即套现，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

笔者同意第二种观点。理由如下：

盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于错误认识而处分财产。实际上，两者更为直接的区别在于是否有被害人的处分行为。诈骗罪中的处分财产指将被害人的财产转移为行为人或第三者，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。盗窃罪则是行为人在被害人没有处分意识下的违背被害人意志的行为。所以，判定是否有处分行为，即"转移财产"是分清两者的关键。那么，"转移财产"是被害人终局性地转移财产的所有权，还是转移财产的长时间占有，抑或仅仅是让渡财产的暂时性物理持有呢？

第一种观点认为，诈骗罪中的处分行为要求受害人具有转移财产的所有权或者本权的意思表示。这种理解深受民法中法律行为思维的影响。但是如此将民法上的处分行为的概念适用到刑法领域显然并不合适。民事上研究法律行为及其效果的目的在于确立权利的归属，而在刑事领域，构成要件的规范目的在于保护法益。如果将诈骗罪中的处分财产限于民法意义上的处分财产，则诈骗罪法益保护目的难以实现。如，行为人没有返还的意思，却隐瞒其意图向被害人借用汽车，骗取汽车后出售。被害人仅有转移占有的意思，但是理论及实践中均认定该行为人构成诈骗罪。

第二种观点认为，诈骗罪中的处分应当理解为是一种事实上的转移持有行为。只要受骗者将财物交给行为人，行为人物理上对财物持有、握有，即可认定为是诈骗罪中的处分。笔者认为，这种持有转移说也有不妥之处。如试衣逃跑案件，行为人仅是物理上的接触到财物，还没有对财物建立起新的控制支配关系，不宜认定为诈骗罪。

第三种观点，即通说则认为，诈骗罪中的处分行为指转移财产的占有。这里的转移占有涵盖两方面意思，一方面，处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），只要是使财物或者财产型利益转移给行为人或者第三人占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。另一方面，受骗人处分行为发生后，财物的占有应发生终局性的转移。笔者赞同通说的观点，以转移财产的占有作为处分的界定。如此不仅可以在较大程度上保护被害人的法益，将那些名为借用实为非法占有的欺诈行为纳入到诈骗罪的处罚范围中，同时也避免了过于扩张诈骗罪的打击范围。

关于判断受骗者是否已经将财产转移给行为人或者第三人占有，即诈骗既遂的问题，张明楷教授在《论诈骗罪中的财产处分行为》中认为， 客观上转移给行为人或者第三者永久性占有、长时间占有、短暂占有的，使行为人或者第三者即时消费的，使行为人或者第三者当场处分财物的，都属于转移财产的占有。

本案中，被害人可以预料到自己将钱款存入王某账户后的法律后果，但是基于前几次的合作，相信这次代还信用卡，在王某的信用卡额度恢复后仍然可以将钱取出。如前所述，盗窃罪属于违反被害人意志取得型财产犯罪，诈骗罪则系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪。行为人骗取被害人信任后，被害人基于赚取信用卡套现服务费的错误认识，而存钱到行为人账户，行为人进而占有的行为，应属于行为人利用被害人的瑕疵意志而取得财产的犯罪。

其次，被害人存钱的行为属于转移财产占有的行为。王某即使手里没有这张信用卡，也可以随时去银行挂失或者冻结，在被害人将钱存入卡主的账户时，王某可以立即处分。根据通说的观点，被害人存钱的行为属于转移占有的处分行为，做出处分行为那一刻诈骗罪已经既遂，事后被告人秘密将钱取出应判断为是一种取赃行为。