在《2009年解释》的基础上,结合当前洗钱刑事案件的特点和司法实践反映的突出问题,依照刑法、刑事诉讼法的规定,《解释》就刑法第一百九十一条规定的洗钱罪的相关法律适用问题作出规定。《解释》共13个条文,大致可以归纳为如下10个方面的内容。
《2009年解释》从“大洗钱”的角度,规定了刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条和第一百二十条之一相关法律适用问题。考虑到《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等刑事案件适用法律若干问题的解释》也正在修订,为了更好协调两个司法解释的关系和内容,《2009年解释》与刑法第一百九十一条、第三百一十二条相关的规定分别被吸收到两个司法解释中,《解释》只规定第一百九十一条洗钱罪的相关法律适用问题,不再涉及第三百一十二条的相关问题,也不再规定刑法第三百四十九条、第一百二十条之一的相关问题。《解释》由“两高”联合制定,以“两高”名义发布施行。由于《解释》只规定刑法第一百九十一条洗钱罪相关法律适用问题,故标题和导语中直接表述为“洗钱刑事案件”。
原刑法第一百九十一条对洗钱罪作了明确规定,规定了“他洗钱”犯罪的认定标准。刑法修正案(十一)对洗钱罪刑法条文作了重大修改,删除了原洗钱罪条文中的“明知”和“协助”等术语,从而将“自洗钱”行为入罪。修订后的刑法第一百九十一条洗钱罪包括“自洗钱”和“他洗钱”,但未明确予以区分。为切实贯彻立法修订意图,准确认定“自洗钱”和“他洗钱”犯罪,突出打击“自洗钱”犯罪,更好落实刑法修改精神,故《解释》第1条、第2条分别规定了“自洗钱”和“他洗钱”犯罪的认定标准。
“自洗钱”是指上游犯罪行为人为自己(本人)洗钱,“他洗钱”是指洗钱行为人(他人)为上游犯罪行为人洗钱。“自洗钱”和“他洗钱”的认定条件是不一样的,“自洗钱”行为人对自己实施的上游犯罪当然是明知的,不需要明确提出明知的要求;“他洗钱”要求洗钱行为人对上游犯罪行为人实施的上游犯罪是明知的。据此,《解释》第1条明确规定,为掩饰、隐瞒本人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,实施该条第一款规定的洗钱行为的,依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。
“自洗钱”入罪后,有两个问题随之而来:一是关于“自洗钱”行为入罪的例外情形,二是上游犯罪与“自洗钱”犯罪的处罚问题。在制定《解释》过程中,曾就上述两个问题作出规定,但由于各方面意见分歧比较大,未能达成共识,最终没有在司法解释中作出规定,留待司法实践继续研究。对于“自洗钱”行为,什么情形构成犯罪,哪些情形依法数罪并罚,情况非常复杂,而且影响面大,不能一概而论,要具体情况、具体分析,区分不同情形审慎确定。
在司法实践中,要注意把握以下几个原则:
一是主客观相一致原则。认定“自洗钱”犯罪,行为人必须要具有洗钱的故意和洗钱的行为,否则不能认定。对于上游犯罪的自然延伸行为,不属于单独的洗钱行为,不具有刑事可罚性,不能认定洗钱罪。比如,实施上游犯罪后,自然持有犯罪所得,没有实施洗钱行为的,不能认定洗钱罪;“自窝藏”行为,也不构成洗钱罪。
二是禁止重复评价原则。对同一犯罪构成事实不能在同一层面作重复评价。对于属于上游犯罪行为的一部分或者与上游犯罪行为存在交叉的洗钱行为,不能作重复评价。比如,上游犯罪行为人提供资金账户接收上游犯罪所得的行为,属于上游犯罪行为的一部分,不能认定洗钱罪。又比如,提供资金账户,实施走私犯罪,又用同一资金账户实施洗钱的,洗钱行为与上游犯罪行为存在交叉,在这种情况下,不宜对提供资金账户行为作重复评价,不能单独认定自洗钱犯罪并与上游犯罪实行数罪并罚。
三是罪责刑相适应原则。对“自洗钱”行为定罪处罚,不但要考虑“自洗钱”行为是否构成犯罪,也要考虑数罪并罚所判处的刑罚是否符合罪责刑相适应原则,还要考虑洗钱刑事案件对刑法体系、司法实践造成的影响和效果。对于一些没有争议的“自洗钱”行为,比如,上游犯罪行为人通过地下钱庄以跨境转移资产的方式洗钱的,应依法数罪并罚;对于一些争议比较大的,要慎重入刑。我们将进一步深入研究,总结经验,适时发布典型案例或者指导性案例,加强业务指导,统一裁判标准,确保刑法得到正确实施。
(三)关于“他洗钱”的定罪处罚标准,以及“他洗钱”主观认识的认定标准
原刑法第一百九十一条规定了“他洗钱”犯罪的认定标准,明确规定“明知”是毒品犯罪等7类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的,才构成洗钱罪。刑法修正案(十一)虽然删除了原刑法第一百九十一条中“明知”的要求,将“自洗钱”入罪,但并未改变“他洗钱”的犯罪构成,洗钱罪的主观构成要件仍是“明知”,与原刑法的规定保持一致。在“他洗钱”犯罪中,根据主客观相一致原则,认定为他人实施洗钱犯罪的,在主观上仍然要求知道或者应当知道是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益。也即,从主观构成要件看,洗钱罪仍属于故意犯罪,而不是过失犯。同时考虑到,刑法修正案(十一)删除了“明知”的表述,为避免与之冲突,本条将“明知”界定为“知道或者应当知道”。据此,《解释》第2条明确规定,知道或者应当知道是他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,实施该条第一款规定的洗钱行为的,依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。
《2009年解释》第1条第1款采取概括加列举的方式规定了刑法第一百九十一条、第三百一十二条中“明知”的认定问题,详细列举了可以认定“明知”的7类情形。
经研究认为
,由于《2009年解释》包含刑法第一百九十一条和第三百一十二条,列举的情形只能得出实施了上游犯罪的结论,但并不能必然得出实施第一百九十一条七类上游犯罪的结论,应当结合主客观一致的方式来判断。长期以来,在司法实践中,关于“他洗钱”犯罪主观要件的审查认定和指控证明是办理洗钱犯罪案件的难点。在刑法修正案(十一)将“自洗钱”入罪后,对于如何认定“他洗钱”范畴中的“知道或者应当知道”,《解释》保留了《2009年解释》中关于“明知”认定的部分规则,吸收了司法机关办理的一些典型案例中所运用的思路,在总体上沿用了“可反驳的事实推定”的模式,明确认定“知道或者应当知道”应当考虑的主客观因素,不再分列有关情形。《2009年解释》第一条还规定了刑法第三百一十二条的“明知”的认定问题,考虑掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的司法解释已对此予以明确,本《解释》不再规定。
《解释》第3条第1款规定:认定“知道或者应当知道”,应当根据行为人所接触、接收的信息,经手他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转移、转换方式,交易行为、资金账户等异常情况,结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解,同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。
实践中,认定“他洗钱”犯罪的“知道或者应当知道”,需要重点把握以下几点
:
一是认定“知道或者应当知道”要以客观事实为依据,办案时应当调查核实行为人所接触、接收的信息,经手他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转移、转换方式,交易行为、资金账户等异常情况,作为认定“知道或者应当知道”的基础事实依据。
二是应当从多角度审查认定是否属于“知道或者应当知道”,全面审查行为人供述和辩解、同案人指认和证人证言等证据,并且结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系等因素,形成关于认定其主观认知的内心确信。
三是“知道或者应当知道”是指对上游犯罪事实的概括认知,而非对具体犯罪事实或罪名的判断,将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益,认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响“知道或者应当知道”的认定。
四是准确理解司法解释的“反证排除”规定,对于有证据证明行为人确实不知道系7类上游犯罪所得及其收益的来源和性质的,则应当否定先前的意见,依法认定不构成洗钱罪。
在证明要求上,行为人主观上不仅要认识到是犯罪所得及其收益,还要认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪所得及其产生的收益。行为人对上游犯罪的认识不仅包括确定性认识,还包括概括性认识,即认识到上游犯罪的类型,而不要求具体到某一特定上游犯罪,将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认作该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的,不影响主观认知的认定。
在具体认定“知道或者应当知道”时,
还要注意
洗钱罪不是目的犯。与第三百一十二条相比较,第一百九十一条洗钱罪有“为掩饰、隐瞒7类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的规定。对“掩饰、隐瞒其来源和性质”应理解为对洗钱行为主观故意和客观行为的审查,应重点审查行为本身是否具有掩饰、隐瞒的特征。该目的是与洗钱的客观行为方式紧密相连、不可分割的,应属于客观构成要件要素,不可将该目的纳入“目的犯”的范畴,从而不必要地加重举证责任。
《2009年解释》未规定“情节严重”的数额标准。调研时发现,由于“情节严重”数额标准和情形未明确,实践中一般只适用第一档量刑。为进一步加大惩处洗钱犯罪力度,《2020年意见》第12条明确了“情节严重”的认定标准,但当时考虑业务指导文件无法规定认定“情节严重”的数额标准,故参照当时掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事司法解释规定的数额标准作了明确,与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的数额认定标准保持一致,规定洗钱数额10万元以上可以认定为“情节严重”。由于《2020年意见》于2020年11月6日印发,同时考虑刑法修正案(十一)即将对洗钱罪修订,所以《2020年意见》对此规定的是“可以”而非“必须”。由于洗钱罪的7类上游犯罪的犯罪所得数额一般比较大,以10万元作为认定“情节严重”的数额标准,导致司法实践中出现下游洗钱犯罪与上游犯罪量刑倒挂现象。考虑经济社会发展状况和惩治洗钱犯罪的需要,有必要在总结实践经验的基础上,通过司法解释明确“情节严重”的认定标准。结合司法实践和案例统计分析,考虑上游犯罪与洗钱罪之间量刑平衡等因素,《解释》规定了洗钱罪“情节严重”的认定标准。
《解释》第4条第1款规定:洗钱数额在500万元以上,且具有多次实施洗钱行为;拒不配合财物追缴,致使赃款赃物无法追缴;造成损失250万元以上或者造成其他严重后果情形之一的,应当认定为刑法第一百九十一条规定的“情节严重”。在起草《解释》过程中,曾规定“情节严重”的“数额”认定标准和“数额+情节”的认定标准。经最高人民法院审判委员会讨论决定,只规定“数额+情节”的认定标准,不再规定单纯的“数额”标准。
主要考虑是
:
其一,正确适用刑罚。洗钱“情节严重”的,社会危害性更大,依法应当在5年以上10年以下有期徒刑量刑。采用“数额+情节”的认定标准,更能体现洗钱行为的社会危害性,有利于实现罪责刑相适应。
其二,防止上下游犯罪量刑倒挂。洗钱案件的涉案金额普遍较高,如果采用单纯的“数额”认定标准,则较为容易达到“情节严重”,依法应当判处较重的刑罚,从而导致出现上下游犯罪量刑倒挂的问题。
第三,保持刑罚体系的稳定性。实践中,如果普遍适用“情节严重”进行处罚,则有较多的洗钱案件在5年以上10年以下判处刑罚,加之部分“自洗钱”案件依法与上游犯罪实行数罪并罚,从而判处更重的刑罚,可能会影响整个刑罚体系的稳定性和刑罚效果。在具体办理洗钱案件时,应严格按照“数额+情节”的标准认定“情节严重”,并依法判处刑罚。
1.关于“情节严重”的数额。《解释》将“情节严重”的洗钱数额确定为500万元以上,主要基于以下3个方面的考虑
第一,经济社会发展状况。自1997年刑法首次规定洗钱罪以来,我国经济社会已经发生巨大变化,尤其是近年来洗钱罪上游犯罪的涉案金额普遍较大,通过地下钱庄等机构专业洗钱,洗钱规模和金额都明显提高。鉴于此类犯罪属于经济犯罪,《解释》将洗钱数额确定在500万元以上,与经济社会发展状况保持一定的适应性。
第二,考虑洗钱罪案件数量分布和量刑情况。通过中国裁判文书网搜索自2019年1月1日至2021年5月5日洗钱罪上网判决书,共计146份有效文书,从不同洗钱数额案件数量和占比情况看,洗钱数额在500万元以上的30件,约占20%,将500万元以上确定“情节严重”的数额是比较合适的。人民银行反洗钱局提供的2019~2020年已判决刑期为5年以上的洗钱罪案件中,平均洗钱金额为3454.25万元,案件数量占洗钱罪全部数量的11%。
第三,考虑洗钱罪与上游犯罪量刑平衡因素。由于洗钱罪的上游犯罪为7类严重的上游犯罪,涉案金额普遍较大,将500万元以上确定为“情节严重”数额,有利于与上游犯罪量刑平衡,防止量刑出现倒挂问题。
2.关于“情节严重”的具体情形
《解释》规定了多次实施洗钱行为;拒不配合财物追缴,致使赃款赃物无法追缴;造成损失250万元以上以及造成其他严重后果等4种情形。认定“情节严重”必须符合“数额+情节”的标准,即洗钱数额在500万元以上,且具有4种情形之一。洗钱数额未达到500万元以上的,不能认定为“情节严重”。
需要注意的是
:(1)多次实施洗钱行为的情形。实践中对“多次”的把握一般是2年内3次以上。认定一次洗钱行为必须包括独立的洗钱故意、独立的洗钱行为以及独立的洗钱结果。实践中,针对同一笔资金进行多次转账的洗钱行为,不宜认定为多次实施洗钱行为,在计算洗钱数额时不能重复计算。(2)拒不配合财物追缴,致使赃款赃物无法追缴的情形。这种情形主要是指洗钱行为人拒不交待涉案财物去向,不配合调查取证,造成赃款赃物去向不明或者无法查清,致使赃款赃物无法追缴。(3)造成损失250万元以上的情形。这里的“损失”是指因洗钱行为造成的无法追回的实际损失。第2种情形与第3种情形是并列关系,第2种情形没有损失数额的要求,只要是拒不配合财物追缴,致使赃款赃物无法追缴的,不受第3种情形规定的损失数额的限定,可适用第2种情形。(4)造成其他严重后果的情形。主要是指洗钱数额特别巨大,严格影响国家金融安全稳定,造成恶劣社会影响等严重后果。另外,以往司法解释中还规定“曾因洗钱行为受过刑事追究的”情形,但因该项规定存在重复评价,故本《解释》不再予以规定。
此外,关于洗钱罪的入罪门槛的问题。刑法第一百九十一条未设定洗钱罪的入罪数额门槛,本《解释》亦未规定洗钱罪的入罪数额标准,但这并不意味着只要实施了第一百九十一条规定的洗钱行为,就一律以洗钱罪定罪处罚。在金融行动特别工作组看来,设定打击洗钱犯罪活动的“金额门槛”是一条不能触碰的“红线”。最高人民法院修订掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事司法解释删除其入罪数额标准也正是基于这种考虑。在司法认定时应贯彻罪刑法定、罪责刑相适应的原则,不能“唯数额论”。在办理洗钱犯罪案件时,应综合考虑上游犯罪的性质,掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质的情节、后果及社会危害程度等方面因素,依法认定。构成犯罪的,依法定罪处罚;行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合追缴犯罪所得及其产生的收益的,可以从轻处罚;犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
(五)关于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形
《2009年解释》第2条列举了可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的7种情形。在此基础上,根据刑法修正案(十一)的修订和打击洗钱犯罪的实际需要,《解释》作了进一步修改完善:第一,根据立法规定,删除各项中“协助”的表述;第二,在第1项中增加“拍卖、购买金融产品”的规定;第三,在第4项中增加“储值卡、黄金等贵金属”的规定;第四,考虑刑法修正案(十一)将刑法第一百九十一条第四项“协助将资金汇往境外的”修订为“跨境转移资产的”,已包含《2009年解释》第2条第6项“协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的”内容,故删除该项规定;第五,司法实践中,通过比特币、火币等虚拟资产方式洗钱和利用微信、支付宝等第三方支付机构账户或直接搭建非法支付平台非法转移资金的案件持续高发。有关部门建议增加通过虚拟货币等虚拟资产、非法支付结算平台洗钱的方式,故在第6项增加通过“虚拟资产”、金融资产兑换方式进行洗钱行为方式的规定。“虚拟资产”涵盖虚拟货币在内的各类数字化、虚拟化资产形式。
当前,以虚拟币、游戏币为工具实施非法买卖外汇等违法犯罪活动出现产业化苗头,逐渐与“地下钱庄”趋同,成为一种新型地下钱庄,导致巨额资本外流,社会危害性巨大。第四方支付平台没有支付许可牌照的限制,并能根据需求进行个性化订制,易被犯罪分子利用以逃避监管,造成资金“体外循环”,成为洗钱产业链的一个重要环节。上述行为应当在司法实践中重点打击。故《解释》第5条第6项明确规定,通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式,转移、转换犯罪所得及其收益的,属于刑法第一百九十一条第一款第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。
需要特别说明的是
,《2009年解释》第2条规定了认定“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形,未在列举情形之前阐述洗钱方法的实质。考虑到原解释无法有效解决实践中对一些行为是否属于洗钱的争议,在本条列举方法前增加原则性规定,“为掩饰、隐瞒实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”,从而明确洗钱行为的本质。每当出现一种新的金融产品和工具,在为我们带来社会生活的快捷方便之时,一定会被“嗅觉敏锐”的洗钱分子最先利用。《解释》中所列举的洗钱行为方式不可能完全概括反映实践中的各种洗钱行为,这就要求我们把握洗钱的实质。洗钱的本质在于为特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣,消灭犯罪线索和证据,逃避法律追究和制裁,实现犯罪所得的安全循环使用。根据主客观相一致的原则,进一步强调洗钱的主观故意,从而避免实践中出现的客观归罪的问题,确保正确认定洗钱行为。
认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提。本《解释》所称“上游犯罪”,是指刑法第一百九十一条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。实践中,对于上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的;上游犯罪事实可以确认,因行为人逃匿未到案的;上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的;上游犯罪事实可以确认,但同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第一百九十一条规定的犯罪的认定。《解释》第7条在《2009年解释》的基础上作了进一步修改完善。
(六)关于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的竞合处罚原则
《2009年解释》第3条明确了刑法第三百一十二条与刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的竞合处罚原则,统一规定为“依照处罚较重的规定定罪处罚”。《解释》将洗钱罪与第三百一十二条和洗钱罪与其他相关罪名竞合时的处罚原则作了区别规定。
关于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合处罚问题。实践中有不同认识和做法,有意见认为应当择一重罪处罚,也有意见认为应当根据特别规定以洗钱罪定罪处罚。《2009年解释》规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”没有原则性问题。司法实践中,洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合时,依照处罚较重的规定定罪处罚,一般也是依照洗钱罪定罪处罚。但《2009年解释》没有明确刑法第一百九十一条规定的洗钱罪与刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系,导致实践中也出现一些本应以洗钱罪定罪处罚,而以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚的问题,不利于惩处洗钱犯罪。根据刑法规定和立法的理解与适用,刑法第一百九十一条规定的洗钱罪与刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于广义上的洗钱犯罪,两个刑法条文是特别规定与一般规定的关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪,洗钱罪是针对7类严重的上游犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。根据特别规定优先适用原则,同时符合刑法第一百九十一条和第三百一十二条规定的,应优先适用第一百九十一条特别规定,故《解释》规定:掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪,同时又构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的,依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。这有利于刑法第一百九十一条洗钱罪的正确适用,加大对洗钱犯罪的打击力度,切实维护国家金融安全和稳定。
需要注意的是
,(1)关于同时对两个罪名规定的上游犯罪的犯罪所得实施的一个洗钱行为的认定问题。洗钱行为人将银行一个账户内的赃款转移至其他账户或境外账户,但该账户内的赃款既有第一百九十一条上游犯罪的犯罪所得又有第三百一十二条上游犯罪的犯罪所得。行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为,但触犯了两个罪名,属于竞合犯,应依照处罚较重的第一百九十一条洗钱罪的规定定罪处罚。(2)关于分别对两个罪名规定的上游犯罪所得及其收益实施的两个洗钱行为的认定问题。行为人基于两个犯罪故意,实施的两个洗钱行为分别触犯了第一百九十一条和第三百一十二条,按照罪数理论应予数罪并罚。
关于洗钱罪与其他常见的相关罪名竞合处罚问题。这在实践中没有太大争议。《解释》第6条第2款规定:洗钱罪与第三百四十九条转移、隐瞒毒赃罪,第二百二十五条非法经营罪,第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪和第一百二十条之一帮助恐怖活动罪竞合时,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(七)关于“黑社会性质的组织犯罪所得及其产生的收益”的认定