专利燃藜·最高法院|专家鉴定意见作判案依据应遵守法定程序

1、根据专利侵权比对的原则，应以被控侵权产品实物与涉案专利权利要求进行比对。仅以被诉侵权人的投标文件和技术协议中表述的产品技术特征与涉案专利权利要求进行比对，而不是将实际的被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求进行比对的，属于对比对象错误。

2、专家鉴定意见作为判案依据需遵守严格的法定程序，应将相关专家的证词提供给当事人，并组织双方当事人对专家证词进行质证、要求相关专家到庭接受当事人询问。

本案二审：（2013）皖民三终字第00077号

中华人民共和国

最高人民法院

民事判决书

（2016）最高法民再56号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海西邦电气有限公司。

法定代表人：袁康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严忠泽，上海沪慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜磊，上海沪慧律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东日昭新技术应用有限公司。

法定代表人：陈妙娥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴师斌，安徽新洲律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗志昭，广东日昭新技术应用有限公司总经理。

委托诉讼代理人：吴师斌，安徽新洲律师事务所律师。

再审申请人上海西邦电气有限公司（以下简称西邦公司）因与被申请人广东日昭新技术应用有限公司（以下简称广东日昭公司）、罗志昭侵犯专利权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00077号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月26日作出（2014）民申字第1326号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人西邦公司的法定代表人袁康，委托诉讼代理人严忠泽、姜磊，被申请人罗志昭，广东日昭公司和罗志昭的共同委托诉讼代理人吴师斌到庭参加诉讼。本案现已审查终结。

西邦公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实错误，法院未进行现场勘验，相关判决缺乏证据证明。西邦公司在二审中提交的公证证据显示，安装在安徽华塑股份有限公司（简称华塑股份公司）的被控侵权产品绝缘铜管母线表层电压不为零，未落入涉案专利的保护范围。在广东日昭公司、罗志昭不提交证据证明被控产品侵权，法院不做现场勘验，而西邦公司已尽力提交证据证明案件主要事实的情况下，二审法院对关键证据不采信，错误地做出构成侵权的结论。（二）二审判决程序违法。该判决引用“西邦公司出售给华塑股份公司的全绝缘铜管母线在外屏蔽层通过支柱绝缘子接地后，母线外表面绝缘表层电压不为零的说辞在理论上不能成立”的结论缺乏证据证明。二审判决称“2013年11月26日，二审法院就涉案专业技术问题咨询了相关专家”，但法院没有向当事人提供相关专家的证词，没有提供相关专家对于关键技术出具的相关书面证明或者技术证据资料，更没有组织双方当事人对专家证词进行质证，也没有相关专家到庭接受当事人的询问，二审法院将未经质证的证据作为判案依据，属于程序违法。（三）二审判决适用法律错误。1.涉案专利是实用新型专利，判定原则应是将侵权产品与涉案专利的权利要求进行比对，而二审法院却将西邦公司在华塑股份公司招标项目中提交的《35kv全绝缘铜管母线技术协议》（简称技术协议）中表述的产品技术性能与涉案专利权利要求进行比对，并忽视技术协议中“整段母线通过支柱绝缘子接地”的关键技术特征，就判定被控产品侵权，适用法律错误。2.二审法院举证责任分配错误，对本案适用了举证责任倒置。侵害实用新型专利权纠纷，应由原告举证证明被告存在侵权事实。而本案中，专利权人没有提交任何证据证明被控侵权产品的技术特征落入其专利保护范围，西邦公司已举证证明被控侵权产品缺少涉案专利的特定技术特征，二审法院却在广东日昭公司、罗志昭证据不足的情况下判定被控产品侵权，不符合法律规定。综上，西邦公司请求本院：1.撤销二审判决。2.广东日昭公司、罗志昭退还强制执行款63万元，并支付同期贷款利息。3.一审和二审诉讼费、财产保全费、公证费用等由广东日昭公司、罗志昭承担。

广东日昭公司、罗志昭辩称，1.被控侵权产品导电屏蔽层接地后母线表面绝缘层电位不为零的意见不能成立。现场勘验中被控侵权产品由不同段落的铜管母线组成，部分位置电位为零，部分不为零，只能说明被控侵权产品的部分段落采用了导电屏蔽层接地处理，使得电位为零，而另一部分段落没有采用导电屏蔽接地处理，所以电位不为零。2.西邦公司的招投标文件规定了绝缘铜管母线的绝缘表层电位为零，但被控侵权产品在安装中却分为两部分，这不符合招标文件的要求。当这两者发生矛盾时，应当以招投标文件内容为准。因此，二审法院根据西邦公司在华塑股份公司涉案招标项目中的《投标商务技术文件》（简称投标文件）、技术协议的记载，以及西邦公司在互联网公开的产品资料进行比对，符合法律规定。3.西邦公司没有就二审判决认定的关于互联网公开资料构成专利侵权提出再审，对该部分应当维持原判。

广东日昭公司、罗志昭向一审法院起诉请求：判令西邦公司因本案所涉制造、销售、许诺销售侵犯“屏蔽绝缘电缆形导电管母线”专利（以下简称涉案专利）产品的行为，赔偿其经济损失100万元。

安徽省合肥市中级人民法院（以下简称一审法院）认定事实：罗志昭于2003年5月30日向国家知识产权局提出“屏蔽绝缘电缆形导电管母线”专利申请，国家专利局于2004年12月22日授予其实用新型专利权，专利号为ＺＬ0322××××.1，该专利权利要求书记载：1.一种屏蔽绝缘电缆形导电管母线，用于电力变压器与高压开关进线柜连接作过电流用，其技术特征是屏蔽绝缘电缆形导电管母线是将管状导体外表加以屏蔽绝缘，绝缘材料是用塑料类。屏蔽绝缘电缆形导电管母线最外绝缘层是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地，并外加保护套，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零。2.根据权利要求1所述的屏蔽绝缘电缆形导电管母线，其特征是母线的两端用绝缘式伸缩接头与电力变压器和高压开关进线柜连接。3.根据权利要求1所述的屏蔽绝缘电缆形导电管母线，其特征是屏蔽绝缘电缆形导电管母线的中间加装检修接地装置。4.根据权利要求1所述的屏蔽绝缘电缆形导电管母线，其特征是屏蔽绝缘电缆形导电管母线是用支撑母线金属支架和高压开关房墙壁金属支架固定的。

诉讼中，广东日昭公司、罗志昭选择将上述权利要求1作为保护范围，指控西邦公司侵权。

2012年5月6日专利权人缴纳该专利年费。

2004年12月27日，罗志昭作为甲方与乙方广州市日昭新技术应用有限公司订立专利独占实施许可合同，约定乙方独占实施甲方的“屏蔽绝缘电缆形导电管母线”实用新型专利权，实施专利的内容包括生产制造、销售和进出口该专利产品。专利独占实施许可费头三年为每年30万元，后四年为15万元整，最后一年为5万元。在合同有效期内，如发现第三方侵犯涉案专利权，乙方有权作为利害关系人，单独与侵权方进行交涉，或直接提起诉讼，也可要求甲方协助，甲方应按乙方的要求提供协助，包括以甲方名义提出请求和诉讼等。

国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2006年12月25日作出第9464号无效宣告请求审查决定书（以下简称第9464号审查决定），决定维持涉案专利权有效。该无效宣告请求审查决定书的第二请求人无锡市龙能科技有限公司对第9464号审查决定不服，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。法院经审理，于2008年1月18日作出（2007）一中行初字第691号行政判决，维持第9464号审查决定。2012年3月12日，国家知识产权局作出第18306号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

西邦公司于答辩期满后的2013年6月3日，就涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，并于同日被受理。

广州市日昭新技术应用有限公司企业名称于2010年8月1日变更为现名称。

2012年9月10日，广东日昭公司申请广东省广州市海珠公证处进行证据保全公证，公证处为此制作（2012）粤广海珠字第21079号公证书。该公证书记载：申请日当天，申请人委托诉讼代理人在公证人员面前，利用公证处计算机，通过互联网进入西邦公司网页页面，得到公证书所附的打印资料。打印资料记载：西邦公司每月的绝缘母线生产能力为4000米，每年超过40000米。目前西邦公司向客户提供以下主要产品和服务：GTM全绝缘管型母线。

西邦公司网页上关于其GTM(B)绝缘铜管母线的介绍为：GTM(B)系列绝缘管型母线随着电力事业的蓬勃发展和城区电网的快速升级，变电站尤其用户变低压端的电流越来越大，变电站越来越紧凑，原来的电缆、铜排或矩形母线不再适用。西邦公司的GTM全绝缘屏蔽管型母线满足了供电可靠性不断提高的客观要求。GTM全绝缘屏蔽管型母线系西邦公司引进德国技术，并结合国内电力系统的特点研发出来的，主要用于连接主变低压端（35kv及以下）和开关柜的出线端。功能和特点为：载流量大、温升低。由于采用T2Y纯铜管，载流面积大，集肤效应低，散热条件好，使产品具有载流量大、温升低的特点。安全防触电，由于采用外敷绝缘和屏蔽的电容分压结构，母线外屏蔽层接地，母线表面零电位，人可安全接触。不受环境干扰，可靠性高，由于母线表面全绝缘、零电位，消除了由于雨雪冰及动物等因素引起的相间短路隐患，大大提高了变电站运行的安全性。架构简明，稳固抗震，免于维护，允许应力为矩形母线的4.5倍，使得母线最大支撑跨距可达9米，取消了支撑绝缘子和相应的金具，稳固抗震，也节约了变电站的用地。绝缘材料性能优异，使用寿命长，主绝缘材料采用有“绝缘之王”美誉的聚四氟乙烯定向薄膜，可在-200度和+250度范围保持正常的绝缘性能，使用寿命超过20年。

在打印资料中有《绝缘管型母线部分安装运行图片》共六幅图片，图片中展示了架设在工地或供变电厂站由各种架体支撑的由红色、绿色和黄色材料包裹的管型母线等。

在网页中得到《绝缘母线业绩表——上海西邦电器GTM(B)绝缘母线部分用户名单》记载：西邦公司自2004年开始生产销售GTM(B)系列10kv、20kv、35kv绝缘管型母线，产品在山东、广西、广东、四川、贵州、安徽、江西、湖北、黑龙江等省市电力系统、石化系统、冶金系统得以广泛应用，至今全部运行良好，深受用户好评。其下列举了两幅列表，表一为近三年销售数量统计：2007年绝缘管型母线102套；2008年绝缘管型母线136套；2009年绝缘管型母线157套；总计395套（46300米）；表二列举了从2006年1月至2010年5月期间与西邦公司发生绝缘管型母线购销关系的用户47家，表二尾部附注：1.西邦公司所生产并在用户变电站投运的所有绝缘管型母线产品均运营良好，无一例产品质量问题；2.由于业绩太多，就不全部列出来了。

广东日昭公司为上述公证行为支出公证费1500元。

西邦公司作为投标单位，向招标人华塑股份公司“100万吨／年聚氯乙烯及配套项目热电厂一期工程2x300MW供热机组第六批辅机设备”招标项目中招标货物“220KV变电站35KV管型母线”进行投标的《投标商务技术文件》第77页表二近三年销售数量统计记载：2008年绝缘管型母线136套；2009年绝缘管型母线157套；2010年绝缘管型母线179套。在上述文件第136页记载：从主变低压侧套管接线端子起至35kv开关室穿墙套管止所需的绝缘管母线及其附件，均由西邦公司提供。第138页记载：3.2技术性能要求35kv户外全绝缘铜管母线桥。第139页记载：3.2.10屏蔽绝缘铜管母线及套管式绝缘铜管母线绝缘结构：在绝缘层之间设置n个金属电容层，使每个绝缘层电位由零屏、金属电容屏、地屏之间电位逐层降低至零电位，使每个绝缘层都得到均压保护作用，延长绝缘材料老化时间，零屏、n个金属电容屏与地屏端部之间呈阶梯状，使电力线在零屏、金属电容屏与地屏端部之间分布均匀，在母线端部不会形成电力线过度集中而造成母线端部绝缘层过早老化。3.2.12主绝缘材料性能要求绝缘铜管母线采用密封屏蔽绝缘方式，外壳接地电位为零。主绝缘材料采用进口原材料的聚四氟乙烯，介质损耗小、阻燃、耐老化，使用寿命大于等于40年。3.2.13导体铜管：T2Y（纯度99.99%，导电率97%）。

买方华塑股份公司与卖方西邦公司2011年4月7日订立的《35kv全绝缘铜管母线技术协议》约定：从主变低压侧套管接线端子起至35kv开关室穿墙套管止所需的全绝缘母线及其附件，均由西邦公司提供。协议对西邦公司供货的屏蔽绝缘铜管母线及套管式绝缘铜管母线结构的表述,与投标文件的表述相同,并指出整段母线通过支柱绝缘子接地。协议对主绝缘材料、导体铜管的性能要求也与投标文件内容一致。

在华塑股份公司关于上述项目的招投标材料中包含有西邦公司与安徽省电力设计院订立的《220kv变电站35kv管型母线设备买卖合同》，该合同在附件表2-1合同价格总表中载明：GTMB-35/4000绝缘铜管母线222米，单价0.378万元，总价83.916万元；GTMB-35/2500全绝缘铜管母线300米，单价0.288万元，总价86.4万元等。

西邦公司作为供方于2003年6月至2004年3月24日与需方广西贵港钢铁集团郁江炼钢有限公司、山东鲁能物资集团有限公司烟台物资分公司、广西电网公司柳州供电局等分别订立四份工业品买卖合同，约定供方供给需方全绝缘铜管母线产品。西邦公司于2003年2月至2003年9月期间开出三份增值税专用发票，三份发票中货物或应税劳务名称项下记载为：LY12铝棒、H62棒、高温线、热缩套管、聚砜棒等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案应否中止审理；2.本案实用新型专利权的保护范围如何确定；3.西邦公司在互联网公开的其生产的GMT(B)绝缘铜管母线和出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线的技术特征是什么？是否落入了涉案专利的保护范围；4.西邦公司关于在专利申请日前已做好生产和制造准备的抗辩理由是否成立；5.如果侵权行为成立，西邦公司应如何承担侵权的民事责任。

关于本案争点1，一审法院认为，在本案诉讼前，国家知识产权局已针对案外人就涉案专利权的无效宣告请求，作出过两份无效宣告请求审查决定，均维持涉案专利权有效。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条和第十一条的规定，本案不应中止审理。

关于争点2，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可用于解释权利要求的内容。在专利侵权纠纷案件中，专利权人有权选择专利的保护范围，因此广东日昭公司、罗志昭在本案中选择涉案专利权利要求1作为保护范围符合法律规定，应予准许。西邦公司称涉案专利附图的内容与权利要求1不相一致，同时涉案专利权利要求1的内容不清楚，对此一审法院认为，法律仅规定专利说明书和附图可用于解释权利要求的内容，在专利侵权纠纷案件中，需要通过说明书和附图对权利要求的内容加以解释的情况，一般为权利要求的内容不清楚，或对权利要求内容的理解存有歧义。关于涉案专利权利要求1是否清楚的问题，专利复审委员会在针对涉案专利无效宣告请求作出的第9464号决定中，明确涉案专利“权利要求1、2的保护范围是清楚的，权利要求1、2符合《中华人民共和国专利法实施细则》第20条第一款的规定”，也就是说，涉案专利权利要求1的内容不存在产生歧义的情况。实际上专利说明书附图描述的特征和权利要求2的内容相关，与专利权利要求1是否一致无关。

对权利要求1中“屏蔽绝缘电缆形导电管母线最外绝缘层是导电屏蔽接地层”的表述须加以说明，涉案专利技术方案中，“绝缘”和“屏蔽”是两个不同的概念和技术手段，用来解决不同的技术问题，将屏蔽层接地目的是实现母线绝缘表层电位为零。从技术手段上看，绝缘层不可能接地，故对该表述展示的特征，应理解为“绝缘层外是屏蔽接地层”。

据此，为便于与被控侵权产品技术特征加以比对，可将涉案专利权利要求1分解为：前序部分：用于电力变压器与高压开关进线柜连接作过电流用的屏蔽绝缘导电管母线。特征部分：1.屏蔽绝缘管母线为管状导体；2.外表加以屏蔽绝缘；3.绝缘层外导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零；4.绝缘材料是塑料类；5.导电管母线外加有保护套。

关于争点3，根据西邦公司在互联网公开的其生产的GMT(B)绝缘铜管母线的特征内容，可将该产品特征分解为：1.用于连接主变低压端和开关柜出线端的全绝缘屏蔽管型母线；2.母线采用T2Y纯铜管；3.采用外敷绝缘和屏蔽的电容分压结构；4.母线外屏蔽层接地，母线表面零电位；5.主绝缘材料采用聚四氟乙烯定向薄膜。

根据被控侵权产品特征1，该产品是用于电力变压器与高压开关进线柜连接做过电流用的管型母线，与专利权利要求1表述的产品用途相同。被控侵权产品特征2的“纯铜管母线”属于管状导体，与专利权利要求1中分解特征1相同。被控侵权产品特征3为采用外敷绝缘和屏蔽的电容分压结构，其中“外敷绝缘和屏蔽”，应指管状导体外加裹绝缘层，绝缘层外敷以屏蔽层；“电容分压结构”应是实现屏蔽的具体方式，即该特征的本质就是对管状导体外表加以屏蔽绝缘，与专利权利要求1中分解的特征2相同。被控侵权产品特征4为母线外屏蔽层接地，母线表面零电位，与专利权利要求1分解的特征3相同，被控侵权产品特征5为主绝缘材料采用聚四氟乙烯定向薄膜，该聚四氟乙烯属于塑料类，与专利权利要求1分解的特征4相同，西邦公司对被控侵权产品特征的描述中，没有管母线外是否有保护套的记载，但结合西邦公司在互联网上发布的绝缘管型母线部分安装运行的六幅图片展示的架设在工地和供变电厂站管型母线由红色、绿色和黄色材料包裹的情况，可以认定西邦公司生产和出售的绝缘管型母线外加有保护套，即西邦公司的产品具备专利权利要求1分解的特征5。综上，西邦公司在互联网公开的其生产的GMT(B)绝缘铜管母线产品技术特征覆盖了涉案专利的必要技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

西邦公司出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线的技术特征，根据前述投标文件及技术协议的记载，可将该绝缘铜管母线的特征描述为：1.从主变低压侧套管接线端子起至开关室穿墙套管止所需的全绝缘母线：2.导体为T2Y铜管；3.绝缘铜管母线绝缘结构为：在绝缘层之间设置n个金属电容层，使每个绝缘层电位由零屏、金属电容屏、地屏之间电位逐层降低为零电位；4.绝缘铜管母线采用密封屏蔽绝缘方式，外壳接地电位为零；5.整段母线通过支柱绝缘子接地；6.主绝缘材料采用进口原材料聚四氟乙烯。该处描述的特征与西邦公司在互联网上对GMT(B)绝缘铜管母线展示的特征相比，差异在于：该处的特征3是“绝缘铜管母线绝缘结构为：在绝缘层之间设置n个金属电容层，使每个绝缘层电位由零屏、金属电容屏、地屏之间电位逐层降低至零电位”，有别于“采用外敷绝缘和屏蔽的电容分压结构”的描述，由于该两处均为西邦公司对被控侵权产品特征的如实描述，西邦公司在诉讼过程中，并没有辩称两处描述的特征属于两个不同的产品特征，因此可以认定两处属于对相同产品同一技术特征的描述，也就是说，该处的“在绝缘层之间设置n个金属电容层，使每个绝缘层电位由零屏、金属电容屏、地屏之间电位逐层降低为零电位”的描述可以理解为是对“屏蔽的电容分压结构”实现方式的具体分解，而该处的“绝缘层”即“外敷绝缘”的内容，“在绝缘层之间设置n个金属电容层，使每个绝缘层电位由零屏、金属电容屏、地屏之间电位逐层降低为零电位”与“屏蔽的电容分压结构”意思相近似，也是对实现屏蔽方式的描述，只是前者比后者更为详尽，亦即上述两个特征相同。上述特征5即“整段母线通过支柱绝缘子接地”与涉案专利技术特征相比是多出的特征。该处描述的特征中也没有关于管母线外有保护套的记载。同样，结合西邦公司在互联网上发布的绝缘管型母线部分安装运行六幅图片中展示的架设在工地和供变电厂站管型母线由红色、绿色和黄色材料包裹等内容，可以认定西邦公司生产和出售的绝缘管型母线外加有保护套，即西邦公司的产品中具备专利权利要求1中分解的特征5。根据上面的比对结果，西邦公司在该处记载的被控侵权产品技术特征与专利必要技术特征相比，被控侵权产品技术特征包含了专利技术的特征，但多出“整段母线通过支柱绝缘子接地”的特征，根据专利侵权判断的原则，被控侵权技术特征包含专利全部必要技术特征，即构成对专利技术特征的覆盖，被控侵权产品技术特征多于专利技术特征的，不影响覆盖结果的认定。综上，西邦公司出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线产品的技术特征覆盖了涉案专利全部必要技术特征，落入了涉案专利的保护范围。

关于争点4，西邦公司为证明其在专利申请日前已做好生产和制造的准备，提供了两组证据，即西邦公司作为供方于2003年6月至2004年3月24日与三家需方订立的四份关于买卖全绝缘铜管母线产品的合同，以及西邦公司于2003年2月至2003年9月期间开出的三份关于LY12铝棒、H62棒、高温线、热缩套管、聚砜棒的上海增值税专用发票。第一组证据中合同订立的时间为2003年6月至2004年3月，均在涉案专利申请日2003年5月30日之后，不能实现其证明目的。第二组证据中有两份增值税发票开票时间是2003年2月，在涉案专利申请日之前，但该发票本身以及发票中记载的产品与西邦公司在申请日前是否已做好制造和销售被控侵权产品准备的事实无关，在申请日之后开出的增值税发票更不能实现其证明目的。综上，西邦公司的证据不能证明在专利申请日前已经做好制造和销售被控侵权产品的准备。

关于争点5，根据上述争点3的分析认定，西邦公司在互联网上许诺销售绝缘铜管母线产品的技术特征和出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线产品的技术特征均落入涉案专利权的保护范围，构成对广东日昭公司、罗志昭专利权的侵犯，且两个行为均发生在涉案专利权保护期内，西邦公司应承担侵权的民事责任，鉴于涉案专利的保护期至2013年5月30日已届满，对广东日昭公司、罗志昭主张西邦公司停止侵权的请求不再支持。西邦公司应赔偿广东日昭公司、罗志昭经济损失，关于赔偿损失的数额，广东日昭公司、罗志昭在本案中没有充分证明自身因侵权所受的损失，也没有具体证明西邦公司因侵权所获得的利益，考虑西邦公司在互联网上公开的至广东日昭公司、罗志昭诉讼之日近两年销售铜管母线的数量以及其实际销售给华塑股份公司侵权产品的数量，以及广东日昭公司、罗志昭方制止西邦公司侵权支付的合理费用，酌定西邦公司赔偿广东日昭公司、罗志昭经济损失60万元。

一审法院判决：一、西邦公司于判决生效之日起十五日内赔偿广东日昭公司、罗志昭经济损失60万元。二、驳回广东日昭公司、罗志昭的其他诉讼请求。西邦公司如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由西邦公司承担10000元，广东日昭公司、罗志昭共同承担3800元；财产保全费5000元，由西邦公司承担。

西邦公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：西邦公司未侵害涉案专利权，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判驳回广东日昭公司、罗志昭在一审中的全部诉讼请求。

二审法院认为，本案二审争议焦点是：（一）西邦公司许诺销售及生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案专利权利保护范围，构成侵权；（二）如侵权成立，一审判决确定的损失赔偿数额是否适当。

针对第一个争议焦点，二审法院认为，罗志昭作为权利人、广东日昭公司作为独占实施被许可人对涉案“屏蔽绝缘电缆形导电管母线”专利所享有的权利依法应予保护。专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。本案中，广东日昭公司、罗志昭主张以权利要求1确定涉案专利的权利保护范围，根据该项权利要求的内容，结合国家知识产权局专利复审委员会第9464号无效宣告请求审查决定，可将涉案专利所包含的技术特征分解为以下五个：1.用于电力变压器与高压开关进线柜连接作过电流用；2.系将管状导体外表加以屏蔽绝缘；3.最外绝缘层（外）是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零；4.绝缘材料是塑料类；5.该屏蔽绝缘电缆形导电管母线外加有保护套。同时，根据上海西邦公司在互联网公开的其生产的GMT（B）绝缘铜管母线特征的描述，结合该公司在互联网上发布的六幅图片展示的架设在工地和供变电厂站管型母线系由红、绿、黄色材料包裹的情况，可将该公司许诺销售的母线产品特征归纳分解为以下五个：1.用于连接主变低压端和开关柜出线端的全绝缘屏蔽管型母线；2.母线采用T2Y纯铜管，外敷绝缘和屏蔽的电容分压结构；3.外屏蔽层接地，母线表面零电位；4.主绝缘材料采用有“绝缘之王”美誉的聚四氟乙烯定向薄膜；5.母线外加有红、绿或者黄色保护套。根据上海西邦公司在华塑股份公司涉案招标项目中的投标文件及技术协议，结合该公司在二审中提交的（2013）皖定公证字第1046号公证书所附照片及该产品功能，可将该公司出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线的特征归纳分解为以下六个：1.从主变低压侧套管接线端子起至开关室穿墙套管止所需的全绝缘母线；2.母线采用T2Y铜管，外敷绝缘屏蔽结构为：在绝缘层之间设置n个金属电容屏，使每个绝缘层电位由零屏、金属电容屏、地屏之间电位逐层降低为零电位；3.绝缘铜管母线采用密封屏蔽绝缘方式，外壳接地电位为零；4.整段母线通过支柱绝缘子接地；5.主绝缘材料采用进口原材料聚四氟乙烯；6.母线外加有红、绿或者黄色保护套。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权产品的技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。当被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。将西邦公司许诺销售的产品所包含的技术特征与涉案专利所包含的技术特征进行比对，二者在特征1、3、5上明显相同，且由于铜管系管状导体的下位概念，聚四氟乙烯系塑料的下位概念，二者在特征1、2上亦相同，故西邦公司许诺销售的产品落入涉案专利的权利保护范围。将西邦公司出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线所包含的技术特征与涉案专利所包含的技术特征进行比对，同上所述，由于铜管系管状导体的下位概念，聚四氟乙烯系塑料的下位概念，被诉侵权的绝缘铜管母线产品所包含的技术特征覆盖了涉案专利的五个技术特征，多出的特征4即整段母线通过支柱绝缘子接地，从理论上来说不能成立，因为电气产品接地不能通过绝缘体来实现，具体到涉案被控侵权的绝缘铜管母线只能将屏蔽层接地。因此，西邦公司销售给华塑股份公司的绝缘铜管母线产品亦落入涉案专利的权利保护范围。至于西邦公司上诉提出其出售给华塑股份公司的绝缘铜管母线外表面绝缘表层电压不为零的抗辩理由，一方面因该公司在二审中提交的证据不能被采信而无相应的证据支撑，且将外屏蔽层接地后，母线外表面绝缘表层电压不为零的说辞在理论上不能成立；另一方面亦与该公司在互联网上所宣传的、在涉案招标项目的投标文件及技术协议中所记载的涉案母线产品特征不相符，因此，西邦公司的该项上诉理由不能成立。

虽然在一审判决作出之时，涉案专利权的保护期限已届满，但鉴于西邦公司生产、销售、许诺销售涉案被控侵权产品的行为发生在涉案专利权的保护期限内，故西邦公司的上述行为构成侵权，理应承担相应的民事责任。

针对第二个争议焦点，根据专利法第六十五条的规定，在广东日昭公司、罗志昭不能提供证据证明自己因被侵权所受到的实际损失，也不能提供证据证明西邦公司因侵权所获得的利益的情况下，人民法院可以综合考量涉案专利的类型、侵权人的主观恶性程度、侵权行为持续的时间、范围及后果、专利许可使用费、权利人为制止侵权行为的合理开支等因素确定损失赔偿额。本案中，一审法院综合考虑西邦公司在互联网上公开的近两年铜管母线的销售量、实际销售给华塑股份公司的侵权产品数量，以及广东日昭公司、罗志昭为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定西邦公司赔偿广东日昭公司、罗志昭经济损失60万元并无不当，该数额既未超出法律规定的法定赔偿的最高限额，亦未超出广东日昭公司、罗志昭100万元的诉讼请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由西邦公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

在再审诉讼过程中，广东日昭公司、罗志昭向本院提交了三份证据：1.专利复审委员会于2015年12月3日作出的第27545号无效宣告请求审查决定书（简称第27545号决定）；2.从互联网上下载的文献《电力电缆接地存在的问题与应注意事项》；3.第200810041663.2号发明专利，名称为复合绝缘管型母线及其制备方法，专利权人为上海西邦公司。上述三份证据均用于证明导电屏蔽层接地后，绝缘铜管母线表面电压为零。西邦公司质证认为，对于证据1的真实性、合法性不持异议，但该证据与本案不具有关联性；对于证据2的真实性不予认可，不属于新证据；对于证据3的真实性、合法性不持异议，但认为证据3亦与本案不具有关联性。经审查，本院认为，证据1真实合法，本院予以采信；证据2为网上下载的资料，其形成过程及来源不明，对其真实性存疑；证据3真实合法，但与本案欠缺关联性，本院不予采信。

另外,根据西邦公司的申请，本院在再审诉讼过程中，于2015年8月7日依法传唤各方当事人到位于安徽省滁州市定远县炉桥镇的华塑股份公司，对安装在该公司220千伏变电站上的西邦公司生产的被控侵权产品，其在运行电路中表层电压是否为零进行现场勘验。在西邦公司的法定代表人袁康及委托诉讼代理人严忠泽、姜磊，罗志昭，广东日昭公司和罗志昭的共同委托诉讼代理人吴师斌及相关技术人员共同检查、确认检测仪器无误后（检测设备的原始数值是0.26KV），由华塑股份公司的专业工作人员进行现场测量操作，按照各方当事人的要求，共测量了一段完整管母线上的七个不同点，每个点的测量结果均经过各方当事人的现场见证、确认。现场测量结果为：靠近高压开关室外墙墙体位置的外观较粗的全绝缘铜管母线的两个点，表层电位数值无变化；距离高压开关室墙体较远的其他五个点，表层电位分别是“1.4KV、2.0KV、0.88KV、3.0KV、1.4KV”，即管型母线表层电位不为零。

对上述现场勘验结果，西邦公司认为：勘验结果说明该产品并未落入涉案专利的保护范围。涉案专利独立权利要求中有“母线绝缘表层电位为零”这一必要技术特征，从专利文献来看，是指整个管母线表层电压都为零，那怕管母线上某一点的电压不为零，也不落入专利保护范围。现场勘验结果表明，一根完整的被控侵权产品在运行的电路中表层电压不仅不为零，而且有上千伏的电压，即使不细究管型母线结构上的特征比对，仅就被控侵权产品有五个点的电压达千伏左右的事实，就表明被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。此外，用于现场勘验的仪器的计量单位是千伏（KV），如果管型母线表层电压只有较低的话，该电表是无法显示数值变化的，因此，有两个点显示测量数值无变化，也并不代表表层电位为零。

广东日昭公司、罗志昭认为：（一）现场勘验情况说明：1.整段母线靠近高压开关室隔墙端的外观较粗部分的两个点表层电位为零，说明本段产品符合招标技术规范书和西邦公司投标文件、技术协议中有关产品技术要求的规定，即“外壳接地电位为零”，因此，一、二审判决认定该产品构成侵权是正确的。2.母线其余五个点的表层电位不为零，说明本段产品不符合上述投标文件及技术协议的规定。3.造成两段母线粗细不同、电位不同的原因，是因为西邦公司为了降低成本、偷工减料、欺骗用户，在安装母线过程中，其中一段没有按照相关要求提供产品。（二）西邦公司获得171.516万元销售收入的依据是投标文件和技术协议。根据勘验结果，被控侵权产品其中一段具有涉案专利的必要技术特征，另一段不具有。但是，该段表层电压不为零的产品却是与投标文件、技术协议的要求不相符的，即西邦公司获得的171.516万元销售收入源于出售具有专利技术的产品，而不是源于出售非专利技术的产品，据此171.516万元应当全部认定为侵权所得。

本院再审认为，本案的焦点问题是：（一）西邦公司生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；（二）西邦公司是否存在许诺销售的侵权行为；（三）二审法院是否违反法定程序。

（一）西邦公司生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

根据原审法院查明的事实，涉案专利权利要求1分解为：前序部分：用于电力变压器与高压开关进线柜连接作过电流用的屏蔽绝缘导电管母线。特征部分：1.屏蔽绝缘管母线为管状导体；2.外表加以屏蔽绝缘；3.最外绝缘层是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地，使该屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零；4.绝缘材料是塑料类；5.该屏蔽绝缘电缆形导电管母线外加有保护套。根据涉案专利权利要求1的特征，“导电屏蔽接地层接地后,屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零”是其主要技术特征。根据本院现场勘验的结果，安装并运行在华塑股份公司的被控侵权产品，在接地状况下，其母线表层电位不为零，且部分电压达到千伏级别，因此被控侵权产品缺少涉案专利权利要求1“屏蔽绝缘电缆形导电管母线绝缘表层电位为零”的技术特征，未落入涉案专利的保护范围。广东日昭公司、罗志昭提交的第27545号决定不能支持其主张。虽然，西邦公司的投标文件和技术协议记载其母线表层电位为零，但根据专利侵权比对的原则，应以被控侵权产品实物与涉案专利权利要求进行比对。因此，一、二审法院仅以西邦公司的投标文件和技术协议中表述的产品技术特征与涉案专利权利要求进行比对，而不是将实际的被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求进行比对，法律适用错误，本院予以纠正。在被控侵权产品缺少涉案专利一个技术特征的基础上，本院对于被控侵权产品是否具有涉案专利权利要求1其他技术特征不再评述。

（二）西邦公司是否存在许诺销售的侵权行为

虽然西邦公司没有在再审申请书中明确提出对二审判决认定的许诺销售行为的再审请求。但一审、二审法院均将西邦公司是否存在许诺销售行为作为争议焦点，并且西邦公司也在本院公开开庭审理时，明确建议将是否存在许诺销售行为列为是否侵权的争议焦点，双方均对此发表了陈述和辩论意见。因此，本院对此问题予以审理。

将西邦公司在互联网公开的GMT(B)绝缘铜管母线产品的技术特征，与涉案专利权利要求比对，可以作为认定西邦公司是否存在“许诺销售”侵权的依据。根据原审法院查明的事实，西邦公司网站描述的GMT(B)绝缘铜管母线产品特征为：1.用于连接主变低压端和开关柜出线端的全绝缘屏蔽管型母线；2.母线采用T2Y纯铜管；3.采用外敷绝缘和屏蔽的电容分压结构；4.母线外屏蔽层接地，母线表面零电位；5.主绝缘材料采用有“绝缘之王”美誉的聚四氟乙烯定向薄膜；6.结合西邦公司互联网发布的图片，管型母线外有红色、绿色和黄色材料包裹。将西邦公司网站描述的GMT(B)绝缘铜管母线产品特征与前述涉案专利权利要求1的技术特征相对比，可以看出涉案专利具有“母线最外绝缘层是导电屏蔽层”的技术特征，而西邦公司网站描述的仅为“母线外屏蔽层接地”，此处的屏蔽层是否导电以及与绝缘层的关系没有进一步描述。因此，西邦公司网站描述的GMT(B)绝缘铜管母线缺少“母线最外绝缘层是导电屏蔽层”的技术特征，亦未落入涉案专利的保护范围，西邦公司不构成许诺销售侵权行为。一、二审判决认定事实错误，本院予以纠正。

（三）二审法院是否违反法定程序

二审法院将未经质证的专家鉴定意见作为判案依据，程序上确有不当之处。二审判决称2013年11月26日二审法院“就涉案专业技术问题咨询了相关专家”，但二审法院没有向当事人提供相关专家的证词，也没有组织双方当事人对专家证词进行质证并要求相关专家到庭接受当事人询问，因此，二审程序存在瑕疵，本院予以纠正。

综上所述，本院认为，西邦公司有关二审判决认定事实和适用法律错误的再审申请理由成立。依照《中华人民共和国专利法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、第一百三十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、第六十条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00077号民事判决；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民三初字第00097号民事判决；

三、驳回广东日昭新技术应用有限公司、罗志昭的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元、二审案件受理费12800元，一审案件财产保全费5000元均由广东日昭新技术应用有限公司、罗志昭负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　夏君丽

代理审判员　　傅　蕾

代理审判员　　董晓敏

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　包　硕

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）