孙维飞 | 类案研究的意义与方法

类案研究的意义与方法

感谢邀请。我们今天的主题叫类案研究的意义与方法，是想突出强调下它不是群案，也不是个案。群案研究的主要方法是统计，多少个胜诉、多少个败诉。比如说有位经济学家研究上诉、败诉率的多少，说北京上诉败诉率特别高，这位经济学家叫陈志武（注：应为张维迎、柯荣柱——孙维飞），你们听说过没有？他就得出一个结论，他有可能是明知道没有道理，但也要赌一赌、试一试，说不定法官就被“我”忽悠了呢。这说明，法院的权威性和独立性还不是那么强，让当事人觉得投机的可能性比较大，像这样的群案研究比较多，侧重于统计，列个表格，统计。我自己也做过一个，关于指导案例一号，隐名的指导案例的论文，那个就相当于群案研究。也就是说这个指导案例对于后续案件发挥的作用，我们要探讨一下有哪些案例引用了它，这要做一个表格，画一个图。另外一个就是个案研究就不用说了。

我们强调的是类案研究，类案研究的意义，我认为是发现价值观，发现既有法源材料中的价值观。 这说明，研究者对自己的价值观没那么自信、也没有那么骄傲，或者说人民的价值观才是真正的价值观。也就是说，人民和传统中积淀的价值观很重要，需要我们去发掘，对它有一定的尊重。这是它主要的意义。 它主要的方法第一步就是要整理现象、要总结；第二步要解释或者证成；第三步要推广。

我们主要介绍三个我个人认为比较重要的范本，第一个就是鲁道夫·冯·耶林的《论缔约上过失，契约无效与未臻完善之损害赔偿》，这是一篇经典的论文。这篇论文是1861年发表的，是在德国民法典还没出来的时候。它在整理既有的德国普通法的评注提出了缔约过失的概念。另外我们要提供一个1890年沃伦和布兰代斯合写的《论隐私权》，其刊登在《哈佛法律评论》上，也是世界闻名的法学文献，因为隐私权公认的创始的文章就是这一篇。隐私权集大成的文章是60年代的普罗泽写的《论隐私权》。然后，我么也介绍一下法经济学的权威人物波斯纳所写的《一个过失侵权的理论》，也就是说有好几个理论，“我”是其中的一个，这个理论是从经济学角度出发的。他们共同的特点都是研究了一类案件，所以我们找这三个范本。另外，我也介绍一下我自己的一篇文章，介绍我研究的经历和体会。这就是我们讲座的内容。

下面，我们先介绍 鲁道夫·冯·耶林的《论缔约上过失》 ，这篇文章已经被翻译了并形成了小册子，由商务印书馆出版的《论缔约过失》。 他的文章有三个部分，第一个部分是“法源素材中直接包含的内容”，这就是我们所说的现象；第二个部分是“缔约过失责任的证成”，这就是我们所说的解释或证成，这个解释或证成是用一个体系的概念，也就是概念工具去框住它；第三个部分是“有关缔约过失的疑难案件的分析”，这就是我所说的推广。

自然科学的研究常常是这样，就是针对一类现象苦苦思索，有的时候是不经意的有所得，然后得出一条规律，然后推广。我用个不恰当的比喻，比如牛顿针对了现有法源素材中体现的内容即“苹果老是往下掉，不往天上飞”，第二步他要解释，“奥，原来这是万有引力”，第三步推广，“推广到太阳和月亮上去。太阳、月亮和地球。这解释了潮汐运动”。这是自然科学常用的方法。自然科学和我们法学不一样，自然科学得出的规律是描述性的，不是规范性的。因此，他应该概括例外。如果，天鹅都是能飞的，如果有一只天鹅不是能飞的，你那个规律就要修改。另外一点，它对素材的整理会结合人工的试验，法学的研究没办法。

这就是我们所说的耶林的文章的三个部分的标题。耶林研究的时候发现这样一个案子，说有个人委托证券公司要抛售债券，通过拍电报向其发指示，他们之间就是委托合同。拍电报的时候，拍电报的人将“卖”错拍成了“买”，因此本来是要卖掉1000股债券的，变成了买1000股债券。德国的普通法特别注重意思自治。我们知道意思表示的理论有意思说、表示说、折中说，比如萨维尼是特别赞成意思说。在耶林之前的时代特别注重意思说，因此，这个委托合同的合意是违反委托人的意思的，其是因为传达错误而造成的。记住，当时没有《德国民法典》，这是最高法院的素材。当时的法学家们一般只研究到此为止了，就是说，这个合同可以撤销，因为不符合他的意思，就到这没了，那后面的损失怎么办呢。比如说，这个债券后来价格大跌，本来是卖掉的，正好脱身了，现在变成买1000股，正好被缠住了，那么这些损失该怎么办？当时一般是不研究的。然后有一个判决要赔，但是请求权基础是什么没有说。耶林说，我看着半天没有看出来其请求权基础是什么，不赔的话其实又与我的法感觉挺契合的。其实耶林还写过著名的另外一篇论文《何为法感觉》。但这只是其中的一个案子，还有好多其他案子。就是法源素材中有一个判决是觉得要赔，但是没有说依据什么请求权基础、依据什么制度、依据什么概念。

到第二部分，缔约过失责任的证成。耶林说“我”来提出一个概念，这个概念就是缔约过失。这个缔约过失就是一个概念，概念法学提出的一个概念工具，它来解释这个现象，你现在觉得很简单，但这在当时是创新式的。就是说，在合同生效之前，进入合同磋商阶段，缔约的主体不是裸露在保护之外的，应当受到一定程度的保护。核心的意思就是，因为缔约的磋商的接近，就承担着必要的注意。

证成之后，他就推广到某些疑难案件中去了。比如说，普通法时代，影响合同成立的因素有很多，有主体的因素，有意思表示的因素，有客体的因素，比如说自始客观不能在德国旧民法典时代会导致合同无效。那么就可能有两种情况，一种是明知道标的物已经不存在了，还和别人订立合同，这个是恶意的，这个已经有处理了。关键是有些情况，他也不知道这个标的物已经不在了。拉着别人聊天、谈判，最后达成了合意，发现物早就没了，按照旧债法该合同无效。但现在问题是别人花了这么多精力，能不能向你赔偿呢？这是德国法学上争论的一个话题。当时很多人想到合同无效就结束了。耶林进一步研究，说按照“我”这个证成的必要的注意，在这种情况下，他应当发现标的物毁损灭失了，但没有发现，还拉着别人和他谈判，那他应当赔偿。

这就是耶林这本小书的全部内容。它的意义即发现了价值观——即这种情况是需要赔钱的。

耶林之方法是偏既有的教义学的体系，缔约过失不是耶林首次提出来的。但他用既有的教义学的工具，来概括这些既有的法源的素材进行证成，这就是所谓的体系化的整理。对耶林来说，还包含着体系化的革新，他发现了一个独立的责任制度，既不是违约，又不是侵权，而是缔约过失。

接下来我们介绍第二篇文章，这篇文章是美国的，1890年的《论隐私权》。 在这篇文章诞生之前，法院的判决当中从来没有保护隐私这个想法和说法。事情是这样的，沃伦自己的一些私生活被报纸大肆报道，他十分生气，他不就不信保护不了自己。所以，他和布兰代斯（他的同学）研究既有的案例，看看能否发现保护。【布兰代斯后来成为排在前几位的著名大法官】

他们是这样研究的。当时有许多关于保护稿件、信件中著作财产权的案例。举个例子，钱钟书给你写了一封信，这封信写的十分精彩，用古诗来劝说你好好生活。然后，你把这个信件拿到网上卖钱可以吗？答案是不可以的。因为如果不是钱钟书的字迹不会值这么多钱，它里面包含着著作权。且钱钟书寄信给你不算发表，因此你擅自公开是不行的。其实这封信既是个书法作品，同时也是文学作品。

当时有很多这样的案子，就是收信人不能把这些内容公开。后来沃伦他们整理这些案件，发现有些案件是这么判的，就是他写信告诉你的内容也不允许公开。文学作品不能公开因为有著作权，而这些事实问题也不能公开，这似乎说不过。他们对法院判决的理由不太赞成，沃伦和布兰代斯说我们重新给你个理由。这就到了第二步了， 第一步是既有的法源素材的直接显示出来的内容。第二步要进行解释和证成了，他们认为这实际上就是保护隐私。通过对既有法源素材的整理，他们得出个结论，即我们的先例当中是有对隐私的保护的，由此确立了美国法上对隐私的保护。 这也是一种发现，而不是发明。这个隐私权的提出，迅速引爆了美国法上的隐私保护，这就是他产生的辐射力。明天我们解亘老师要讲日本法判例上的先例抽取，抽取以后就要产生辐射。我们今天所讲的也是抽取了，不过在此抽取的是比较抽象层次， 类案研究的抽取不是从一个案子中抽，因此它抽取的是价值观，是原则（principle） 。抽取之后要辐射。我们今天给解亘的讲座做点事先的预习。

随后，在60年代，由普罗泽，也就是美国侵权法第二次重述的主导人之一，就将隐私保护总结下来了，包括四种类型，就不详细说了。

这是讲了两类，我们举了一个大陆法系的文献，也举了一个英美法系的。接下来，我们举第三个文献。

这个文献是侵权法经济分析的开创新文章。就是理查德·A·波斯纳所写的《一个过失侵权的理论》。 他分析了几百个上千个案子，美国判决有case brief 比较好看点。波斯纳他没有说这上千个案子中哪个判错了，假设这些案子都对，判决中法官你们的理论是这种解释，而我的理论则是所有的这些案件都符合经济学的道理。这无异于晴天霹雳，即这些案件这么判，背后隐含的道理你不知道，但“我”告诉你都符合经济学的道理。这实际上也是两步，第一步是既有的法源素材当时体现的内容（价值观），随后“我”再给你解释。 但是他和前面的两篇文章大不相同地方在于他是社会科学的解释，他是在既有的法教义学之外的概念。缔约过失还是在既有的法教义学概念里面。这就是完全用社会科学的资源来帮助我们重新认识法律规范，原来我们的法律规范背后实际上有法律之外的道德、经济、效率、公平等的支撑，且也是融贯的。

法教义学体系必须融贯，这是耶林所说的概念法学的低级方法，低级方法就是力图实现一个实证法，形成一个比较融贯的体系。高级的方法就是他的方法。但是耶林的方法被另外一个怒怼了，怼的人是菲利普·黑克。他也写了一篇小文章，叫做《利益法学》，他是这么总结耶林的方法的，他说‘通过总结而获得的概念，在结构上因予以精确的确定，并使其获得新规范的基础’，黑克说道‘这竟然也叫作方法？这不就是偷换概念吗？’黑克又说‘只有对利益状况进行根本的考察，才能真正摆脱概念法学的影响。’实际上说，他不是不赞成总结，然后证成，然后推广。而是说你总结的时候是怎么总结的，证成的时候是怎么证成的，以现行的概念法学的那些概念工具去总结实际上不是方法。 真正说的方法是在于利益分析。

黑克后面就举个例子来分析一下，即死因利他合同。只有真正抓住了这个理论的利益状况，那么你的证成才是真正有说服力的。不过，在我看来差别也不是那么大，只是黑克说光有既有的法教义学的概念工具整理是不够的。换句话说，黑克说是我瞧不上，因为黑克也曾经瞧不上他过去的自己，他瞧得上的是抓住这个背后的利益实质，那么背后的利益实质和波斯纳所说的不就是一个意思吗？也就是这些概念，你们这么用产生了一个结果，其实背后有一套经济的效率在支撑着，只不过你们不知道而已。所以，进行这种研究，特别有把覆盖的东西给揭开的乐趣。

这是说了三个著名的文章，让大家感受一下什么是类案研究及其方法。大家若要进一步的了解，尤其是耶林的文章可以拿来好好地读一读。

接下来说我自己的一篇文章。有人说你这个嘚瑟的，跟这些大家放在一起。那当然不是，人家是开创性，我只是说下自己的体会而已。我这个文章刊登 在2012年《交大法学》上，文章名字叫《祭奠纠纷的类案研究》 。祭奠，就是老人家去世了，深重追念，表达一下纪念，就是亲人已逝去，常怀一片心。必须要有纪念的仪式，就是造一个墓，还有一个墓碑，墓碑上可不是刻墓志铭，墓碑上要刻‘孝子贤孙，先考先妣。’

中国呢，对祭奠的仪式非常看重，当时也是很偶然的看到这类案件。案子是很多人告墓碑上把我的名字漏了。后来在和你们的一鸣学长讨论的时候（我已经经过他授权了，我说我要说说你的故事，他说可以）没想到一鸣学长有这个亲身的经历。按照他们当地的风俗，他是长头孙。那么在刻墓碑的时候，名字应该是放在前面的。但最后，他的名字竟然落到了他的表姐后面，这个位置不对。一鸣的母亲埋怨一鸣，你看你不在家，都刻错地方了。我就跟一鸣说，你可以回家告他们去，一鸣说算了。那么这样的案子有很多，很多这样的案子是两种判决结果的。有的是判精神损害赔偿，有的是不判精神损害赔偿。比如说，他能证明，这个儿子在外地，从来没有孝顺过他故乡的妈，一回来就吵架还打。邻居可以作证明，所以墓碑上没刻他的名字，他要求精神损害赔偿，法官驳回，赔礼道歉更不要想了，但是，墓碑上的名字还是要给他加上去。法官的的道理语焉不详，反正不能说服我。有的墓碑上名字加上去，也能要求赔偿；有的墓碑上名字出现的位置不一样，就不用加了。比如说墓穴盖，墓穴盖上写着张三等，有人说就说我怎么被等掉了呢，为什么不是张四等呢？法官说，等就等。这就很让人好奇。当然搜罗文献，中国的丧葬仪式当中对墓碑和墓穴盖不可同日而语，就是仪式的重要性不可同日而语。

最后呢，我想起了这样的一种解释。用现有的概念工具将其捋顺，就是说 我们现有的概念中有两个词，一个叫侵害，另外一个词叫损害 。学德语的同学知道，前面一个词叫verletzung，后面一个词叫schaden；学英语的，前面一个叫做infringement，后面一个叫做damage。说明大陆法系和英美法系非得要仔细地区分侵害和损害。而且我们考研考各种考试都喜欢考一种，问物上请求权和损害赔偿请求权有什么区别？答，第一，物上请求权不需要过错，损害赔偿请求权需要过错；第二，物上请求权不需要损害，损害赔偿请求权需要损害。

我想这不就完美地解释了吗。

你要求损害赔偿是精神损害赔偿，按照2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害赔偿要考虑很多因素，死者生前你和死者的关系怎么样是重要的考虑因素。如果在死者生前你老打骂的，一回家就吵架的，我认为你没有精神损害可不可以？这种不用赔可不可以？这是可以的。但是侵害是不是需要损害，不需要的。那么这个侵害是什么呢？显然不是物权，因为那个墓碑就不是原告买的，但法官说被告买的墓碑你不刻原告的名字也不行，因为人家是老大。那说明对墓碑上刻字本身不是损害的内容，是客观利益的侵害，那么这个客观利益在哪呢？

这时候，我想起来很多内容。因为严格说来是中国法制史的博士，我可不是民法学的。我的导师是王立民前校长。那么中国的丧葬制度我还是懂一点的，五服嘛！斩衰、齐衰、大功、小功、缁麻。比如说，有没有哭丧棒啊？为什么要有哭丧棒呢，是因为至亲去世，身体极度虚弱，已经撑不住了，后来你身体再强壮的人不撑棒子行不行，这是不行的。有人说哭丧棒是打狗的，不是的。这说明，刚开始起源的时候是起源于情感，因为至亲去世。原来有一个顽皮的孩子和孔子互怼，说“为什么要守孝三年，满偿怀，这三年不是太长了吗？”孔子说，你爱怎么样就怎么样，我们父母去世了，我么觉得很悲伤，至少要三年。因为三年才能免于父母的怀。孔子的论证是从情感出发的，一个正常的人就该对至亲有这种深厚的情感，小孩提出这种问题证明还不太开窍，不与之讨论。

那么，它固定化为仪式之后，就带有客观的意思了。我给他起了一个名字：仪式化的情感或者是情感化的仪式。 这就能解释很多事情了，比如说我们喝酒的时候，表示尊敬，酒杯要往下走，下走表示我对你的尊敬的情感。后来，我一边往下走一边想：“什么人哪。”但是酒杯还是要往下走的。感情深，一口闷。一口闷代表着感情深，后来感情深不深都要一口闷，因为只要一口闷就代表着感情深。这就是情感化的仪式或仪式化的情感。就是说，我们对于这些情感是需要有一个仪式表达出来、象征出来的。胡适刚回国的时候就有疑问，他说‘至亲去世，为什么就不能带金丝边的眼睛，就不能穿绸布的衣服的？’。但是戴了金丝眼睛就不表示我的悲痛、怀念吗？别人就告诉他就是通过这个仪式来说表达我们的情感。

后来，我又看了许多。王元化有一个回忆。谈到了京剧还有很多其他事情。20世纪早期的时候梅兰芳同志对京剧作出了一些改革，但是最后失败了。其中一个最重要的改革就是用实景。我们现在京剧很少用实景，比如说骑马，骑马用马鞭子象征一下就行。我就看过西方的戏剧，比如说阿依达，场面宏大，一大堆骆驼就在舞台上狂奔。梅兰芳的的改革失败，因为观众接受不了。观众接受的是象征的的做法，这就是京剧的程式化表演。现在有小孩热爱京剧的，一定是热爱京剧程式化的意味，就是特别含蓄，也别讲究。哭要有哭的样子，林黛玉能不能像张飞那样哈哈大笑，肯定不能，如果那样，那京剧早就成糟粕了。当时在北京好多公使夫人，外国的，他们欣赏中国的歌剧。有一个他们特别不能理解，比如说演霸王别姬。虞姬最后剑舞，演完剑舞马上自杀，有一段唱腔，然后特别悲惨的时候，下面都是一片“好好好”。他们就认为说中国人怎么这么残酷呢，这都已经生离死别了，怎么能拍掌叫好呢。真懂京剧的人觉得太小儿科了，因为他把那个哭表现的恰到好处，不增不减，眉毛要挑到什么程度，这都是有讲究的。这就是梅兰芳为什么受欢迎，因为他的表演恰到好处。所以京剧是全套的，一定是唱念做打，各个有各个的讲究，所以喜欢京剧的人一定特别入迷。

后来又发生了一些故事，有些地方丧葬的时候竟然举行脱衣舞表演。怎么会有这样的事呢，而且在某西南大地开花，包括东北大地。我给他提出个证明。因为中国对死特别有讲究，人生四分之一还没到就去世了，就太可惜了，就不要声张 ；如果你是自杀的，不但不能声张、不能大张旗鼓，而且还要受到一些谴责性的仪式，否则的话对自杀的人不进行一点否定性的评价，大家不是都要笑话吗？八十多岁的去世了，是很正常。那么，我对他表示悲伤怎么办，需不需要我自己哭？不需要，我请专门的哭手。比如说赵本山特别在行。那么有没攀比呢？当然有。你能请到孙维飞这样的哭手，我能请到赵本山这样的顶尖哭手，是不是我这个葬礼办的更风光。其实就怕第一个开口，因为假设两家同时都有个80多岁的老人去世了，那都要停棺，接受吊唁嘛。大家都到他家那边去了，不到我家这儿，这是不是面子上挂不住，表示我对我的亲人还不够孝顺。那怎么办，我要想进办法把它招揽来，后来发现脱衣舞很有吸引力。那我举办个脱衣舞表演，大家都过来。然后，我这个葬礼就搞得特别热烈。一旦有第一个人这么做，那就止不住了。第二个人没办法，他也必须要搞脱衣舞，就这样，它自然成了习惯了。这片的都知道，葬礼就有脱衣舞表演。如果你觉得这个是淫秽的，那你是对深厚的中国传统文化不了解而已。人家才没你想的那么猥琐呢。人家只是觉得，我对父母的孝顺光放在心里面是不行的，要通过仪式表达出来。所以中国是多么看重常回家看看。你说，我心里面有就行了，那是不行的，要表达出来，回家的时候，最好还要隔壁人知道，我家儿子回来啦。你悄无声息地回去就没啥意思了。要让别人知道，仪式是做给别人看的。有这个仪式支撑着，就很好解释了。

这时候，就让我产生了确信，我提出了一个概念，那就是仪式化的情感。所以， 这个侵害的客体就是对逝去亲人的纪念（通过情感化的仪式体现出来的） 。那么这样一解释后就全通畅了。就是说，我们表达深重追念，在墓碑上刻字是一个重要的仪式，而且，隔壁邻居也是知道的，儿子再不孝，你能不能说最后不让他刻名字，不行的，一码归一码。那 损害赔偿，那是涉及到你的情感受伤害的程度，那是要特殊考虑的 。我觉得，我这么去解释之后就妥当了，而且还完美地解决了一些疑难的话题。比如说诉讼时效的疑难话题，我们刚才说三个步骤，第一个步骤是现象、或者说现有法源材料的整理、总结，第二步我们提出一个概念进行解释、证成，然后我们推广。提出这个概念，这个概念它不是既有法教义学里面的概念，它融合了法学以外的资源。所以，这是不可多得的研究，让你感到特别过瘾，可以用法学之外的资源来印证这个法学问题的处理。一方面，就像波斯纳利用法外的资源；另外一方面，我还是在现有体系里面进行整理，就是侵害和损害的区别。

当然，2012年以后，那个类案研究之后，我再也没有找到第二个这么有意思的素材，可以用法外的资源来印证，产生一定的说服力。说服力的体现，比如说一个孩子看到我这篇文化在那个，说‘诶呀，老师我终于理解了。’理解了为什么他妈和他奶奶平常吵地不可开交，他奶奶去世的时候，他妈妈却哭地那么伤心。他就觉得他妈妈虚伪死了。现在知道了，妈妈不是虚伪，这是仪式，这是我们的义务。就是说，作为儿媳妇，你不哭这是大不孝。有时候说我哭不出来那怎么办，那就找点催泪的东西，否则的话，你一生的评价都有一个重大污点。当然，像孔子那样从心所欲不逾矩的人，该哭时候眼泪立马就下来了。哭本身是情感，但是演化成仪式之后，它就可能产生变异，但是仪式里面包含的情感越来越少。

话说会来，这跟法学没有关系，就是我们发扬传统文化，好多人走那些反面，好多人不是加强情感，而是加强仪式。我认为这些都是不对的。应当加强的是自然的情感，在这个基础上的仪式，这样才会活得润泽、温暖。僵化仪式只能固化了传统仪式当中虚伪的一面。

刚才是岔开的话题，现在回过来说。怎么解决疑难话题呢？因为有些案件，他要求增加刻字，时间已经过了2年了。法官也摸不着头脑，法官说‘虽然过了时效，但是这个问题这么严重，这涉及到我们的为人处世，这怎么能过时效呢？’但是按照我的结构就很清楚了。 类推适用物上请求权是不会过时效的，这就是用处。 这就将法官的直觉找到支撑了，他刚开始觉得过时效确实不太好，但是没有支撑，他没有找到侵害和损害的区分。但现有的法教义学是可以解决的。所以，这就是第三步，我们形成了既有的概念证成之后可以推广到疑难案件的处理中，这就是类案研究的好处。包括波斯纳的《一个过失侵权的理论》也是一样的。比如说，之前有个著名的案子就是共同危险的案子，这是美国法上的，叫做“Summers诉Tice”案。说有两个猎人去打猎，都误将人当成猎物，被害人被射中，但是只被一个子弹射中，这是经典的共同危险。法官判决两个承担连带责任，这是你可能看到最早的共同危险的案例。波斯纳给它提供了良好的经济学的解释，为什么连带责任是最佳的。简化来说是这样的：即一个人有预期承担连带责任的时候，他就会谨慎。他谨慎之后，从博弈的角度来说，对方应当会预期到他会谨慎。一旦谨慎，所有的责任都会扔给对方，而对方也不想接这个盘，对方也谨慎。因此最后的效果是有助于抑制不法行为。下面话题来了，如果不是两个人，而是一个人和一头驴怎么办呢？比如，替代因果关系中，考茨欧（Helmut Kozio）在《中外法学》上发过一篇文章，叫《替代因果关系及其解决路径》。说有一个案子，山坡上面和山坡下面都有人，山坡上面还有野驴。这个野驴就相当于是没有负责的，人和驴都不小心乱踢石头，他们各踢了一块石头下去，山坡下面的人被石头砸中，受伤，但不知道是人踢的石头还是驴踢的石头，问该怎么处理？按照刚刚讲的经济些分析，那个共同危险中的道理已经不再适用了。因为，从博弈的角度来说，对方会预期到我希望将这个责任扔给他，但驴是没有这个想法的。上面的就不能适用了。想知道怎么适用的，请看波斯纳的论述。他论述的过程大致也是一样的，就是我从既有的当中整理出概念工具后，我推广到将来。从法理学上来说，另外一个人思路与此很类似，那就是德沃金。德沃金的法律解释理论相当于续写小说，听说过没有，他不是写过《法律帝国》吗？前面八十回是既有的案例，后面有个新的案例该怎么处理呢？ 相当于后面的后四十回该怎么写，他应当从既有的前八十回中整理出原则来，然后依次来指导后四十回的写作， 这就是德沃金的方法。当然，德沃金这个人比较梗，别人认为整理出来的结论可以有多个，德沃金认为是不可能的，只有一个最佳，只有一个结论是最佳证成了既有的法源材料。因此，德沃金的理论也可以称作为最佳证成理论。就是，我提出一个原则后，要最佳地证成了前面的案例。但其他学者就说他这个太理想化了。

好，总结一下 所谓的类案研究的意义与方法。这个意义就是发现既有法源素材中的价值观。方法就是体系地整理，有的解释证成是侧重于从既有法教义学的概念出发，有的可能是借助于法外的理论资源。但是都不要看重既有法源素材中说理的部分 。你看，耶林说那个电报打错了，既有的素材中没有说到理由；然后呢，波斯纳或者布兰代斯用的理由也不是既有素材中的理由。如果你用的只是既有素材中理由，那你有什么新的发现呢？你不过是重复了一遍。你说有十个案子判赔，十个案子是判不赔，每个案件的判决理由你又说一下，那只是单纯地汇总。所以，我在写‘祭奠纠纷类案研究’的时候，特地把法官所有的理由屏蔽了，就是说我不引用他们的理由，我只说它的案情、结论是什么样的。我注重他的价值观，毕竟我没有在大风大浪的社会生活中。从现行的司法体制来说，不注重他的说理更好一点。但是，你不能不注重他的结论，因为他的结论往往根据他的法感觉。你说有可能法官是偏重于原被告中一方，但你既然研究，你只能假定法官是居中裁判的。

最后，再说一下。 意义就是发现既有法源素材中的价值观，探寻的是活法，是制定法以外的活法。方法就是三个步骤，哪三个步骤？现象→解释、证成→推广。

好，我们的讲座结束。谢谢！