今日中国民法上人格权之实在化，是一种法律现实的要求。
文 | 龙卫球
来源 | 龙卫球的法律博客
从历史考察可知，人格保护立法可以区分为三个阶段：
第一个阶段是罗马法的，这一时期人格保护立法处于民法发展的早期，带有浓厚的自然主义印记，以自然理性的朴素思维，从自然绝对义务出发，确立“诚实生活、不犯他人、各得其所”的原理，从生活经验中直接发展出一系列具体的不法行为类型，人格保护夹杂于其中，通过具体不法的私犯禁止，将个人的特定具体人格利益间接作为禁止加害客体加以保护。但是很明显地，这种保护在价值基础上是原始质朴的，在规范基础上也是不清晰的，与其说是保护人格，不如说是阻遏和打击特定不法行为。
第二个阶段是近现代的，以1804年《法国民法典》为代表，也一定程度体现于1900年《德国民法典》，高举个人人文主义的意识形态，重点将市场竞争、经济自由作为一种现实主义的运动，促进了财产权和合同自由实证化的一路猛进，人格权的实证化问题却因为欠缺现实主义的推力而被束之高阁，民法上人格保护体现了非常强的理念主义色彩。在法律形式上，民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护在形式上仍然与罗马法相似，所不同者是“不法行为”构成概括化（法国）或者类型化（德国）了而已。但是，在观念上，这种法律简单保护形式的背后，却不再是自然主义而是人文主义的高扬——人格权因其天赋而不得实证化。这种观念上的意识形态化与现实立法简单导致的悖论是：法律形式难以与观念协同，法官限于法律形式简单，不易保护人格，难以达成对人格天赋论所要求的人格价值的高度尊重，因此结果事与愿违，实际保护的程度和力度与观念的高举脱节。
第三个阶段则是1907年《瑞士民法典》和1929年《中华民国民法典》等开启的人格权利化的倾向。这种倾向演进到1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正之时，则发展为成熟，人格权利化成为不争的事实。但是，它与物权等绝对权在构造上仍然具有重大差别，后者具有明显的基于经济功利主义的实证化倾向，但新时期有关立法关于人格权的确认，却必须坚持人格伦理化的价值要求，所以是在形式上实证化同时关注人格价值的发扬。于是，这一时期民法在人格保护立法上，其权利化形式可谓匠心独具，引入“受尊重权”的构造，将人格权设计为一种独特权利类型，无客体，内容体现为受尊重性和高度排他性，体现出一种可以兼容伦理要求的实在化设计。
可见，人格保护立法历史呈现出这样一种真实图像和趋势：人格法律意识本身就存在多种形态，特别是存在过伦理人格主义和人格实证主义的观念对立；人格法律形式本身体现了多种样态，在不同历史阶段，先后出现过简单保护式立法和人格权确认保护立法的不同模式。这些，导致我们今天充满分歧和疑惑，应该说并不令人意外。
二、人格权立法模式的思考：人格权是否应予民法实证化？
中国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。那么，对此我们应该如何做出决断呢？
历史的研究是分析的重要基础，但也仅限于此。关于应如何对待法律制度史，美国法学家霍姆斯的思想值得我们领略。他认为，一方面，“历史的研究必须成为研究的一部分，因为没有它我们就无法了解规则的精确范围，而了解这些正是我们的职责，这是理性研究的一部分，因为它是通向开明怀疑论的第一步，也就是通向谨慎地重新考量那些规则价值的第一步”；但是这仅仅是第一步，另一方面，我们绝对不能过分夸大历史的重要性，历史有时仅仅是人类本性对于自然的模仿，“我们必须意识到爱好古物研究的隐患，并且必须记住，为了我们的目的，我们对于过去的唯一兴趣只是它对现在的借鉴意义。我期待着这样一个时代，那时候历史在对原则的解释中将只起到非常小的作用，而我们花费精力去做的并不是天才的研究，而是一项关于我们试图达到的目的以及追求它们的理由的研究”，“我们又在更大的尺度上遇到了历史，但在那里我们被要求考虑和权衡立法的目的、实现它们的手段及其代价。”
霍姆斯的这个洞见应该被我们用来合理看待人格保护立法的历史。中国的人格权立法何去何从，首先应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念，但是另一方面更应该探求当下我们民法的时代定位以及合理需求。也就是说，中国今天的人格权立法应该如何进行，绝不应该简单受制于某种历史理念或者历史形式，而应该面向当下关于人格的合理认识和现实需求，以此为基础加以选择决断甚和合理发展。
显然，罗马法的人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙痕迹。罗马法的人格保护始终停留在早期的理性化程度不高的“不犯他人”的绝对义务理念之中，其人格保护混合在对具体不法行为的侵权规制之中，人格只是作为禁止加害的隐含具体法益而被显现。
正如霍姆斯所揭示，罗马法和日耳曼法为代表的早期侵权法及其所确立的主要责任形式，都是萌芽于一种“对实施侵害行为的事物本身的报复欲望”，“对最早期情形的考虑将会显示，复仇而非赔偿，而且是对实施侵害行为的事物的复仇，才是最初的对象”。罗马人在人格权确认问题上没有形成自觉，大概这是由于一方面家父权和自由地位的特殊性，另一方面对于个体的人格意识尚未社会觉醒的缘故，因此人格保护问题当然不会像财产权保护那样以一种清晰的权利基础方式凸显出其正当性基础思考来。罗马时期学者论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但并没有对人格权做出任何的原理性思考。
近代民法典，特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。近代民法与罗马法时期比较，进步的一面，是体现了人格保护的高度观念的自觉，通过高举个人人文主义的大旗并因此高扬人格天赋论的人格伦理观。这种极端的理念化，在一个时期对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用，大大推进了欧洲的人文化和自由化运动。但是另一面，问题也出现了，天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格下降即民法实证化。可见，1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》在侵权法部分通过“违法性”指引，将人格法益纳入禁止侵害客体的规定（法国采取概括的隐含的方式，德国采取具体的明示列举的方式），以这种方式在民法保护人格，乃是人格天赋观念不可民事规范化的一种尴尬后果。这种与罗马法相似的法律形式实质上是形似而神不似，它的基础不是质朴的自然主义而是天赋人格论和法律先在论。
所以，到了司法实践中，这种人格保护法律形式的基础便显得虚空，人格保护无法得到确定性的法律依据——法治确定性要求与之天生就是矛盾的。这就给司法实践的开展带来了很大的困惑，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上，造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？所以，近现代国家在民法典实践之后，因这种规定模式存在的形式不足，便立即给各自的人格实践带来了极大的限制。
可以说，近现代主要民法如果说是在其他方面例如所有权、契约、侵权这些制度方面成功地将个人主义思想观念做出了符合现实的基础构建的话，在人格保护方面却只能说现实化程度极低，人格“天赋论”也好，人格“绝对价值论”也好，是漂浮于人格实际保护之上的白云。
但是从1900年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》和1929年《中华民国民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正法等全面细化的人格权实在化的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对于既有模式的进步修正，这种修正和发展本身存在坚实的现实基础和伦理观念支持的双重高度。
首先，它与当下人格保护的现实合理性要求具有符合性。这些法典对于自然人人格权的基础确立方面不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护强烈急迫要求之所急。一方面，随着人权观念日益深入世界成为普识价值，个人日益对人格产生普遍自觉，而另一方面，由于社会复杂性日益增强，导致现实人格关系的紧张，尤其是现代经济的飞速发展、社会交往日趋密集、大众传媒普遍扩展、新工艺器材不断发明，医疗技术、生物科技和信息科技的广泛应用等，使得人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。
换言之，那种法益保护式立法模式，远远不能满足复杂社会关于人格关系的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性和人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。
按照哲学家康德所说，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题---作为法律上的命题—都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”，但是人们还是要制定民法（包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典）去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系，这是为什么呢？
原因在于，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正地稳定而持久地立起来，这些私人权利才能由当然而变成实然。在自然社会中也可能有私人权利的事实，但这种秩序是“暂时的”，因为一个任意冲突就会将之打破，所以，只有建立了稳定的关于私人权利的法律秩序和法律状态，这些所谓的私人权利事实，这才有一种法律文明的确定性保障。康德对于物权的法律化必要性看得非常清楚，他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”然而，物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？只要有这种要求和必要，即，要使自己的人格受到他人的确定的尊重，同样只有在法律实证状态中才有可能。圆满的人格法律状态不能只是间接的，应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。
其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，而是仍然重视了人格伦理化的要求。为此，它们创造运用了一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现出人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果【作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生】；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何进行人格尊重和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义，是为人格积极交往提供了充分的依据和保护机制。
中国人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下提出的，应该更为强烈感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力，那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实在化是一种不容拒绝的现实选择。所以，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋近代法国观念主义的后尘，显然属于不合时宜。中国民法人格权实在化乃是当今人格复杂交往关系的现实所趋，此套实在权利规范的主旨，重点在人格交往规范而不是在人格保护规范，后者只是人格交往的一个特殊的消极问题。一句话，今日中国民法上人格权之实在化，是一种法律现实的要求。
1986年《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，例如生命健康、名誉、荣誉、姓名等权，我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，所不足的是，它采取具体化人格权列举，导致了挂一漏万的不周延做法，因此不可避免出现了例如隐私权、身体权的缺漏，此外，它对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，例如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系，尚未做出必要的规范回应，因而显得现实针对性还很不够，比较匮乏。那么，下一步的中国人格权立法，应该是在更为全面、但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。
三、人格权的确认方式和内容构成的思考：受尊重权及其展开
（一）人格权的确认方式：受尊重权
在民法上将人格权利化的难点，在于人格特有的伦理化品格。即，人格无论抽象的还是具体的，其与主体本体具有伦理上的密切结合性或不可分离性。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理上的困境，比如人格物化、自杀正当化等等。
例如，萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，比如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成权利-秩序二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成权利-利益二元论。
但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体-客体”的关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体-客体”的模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，因为对物权的权能为支配，作为对物权权能指向的物，它可以称得上是“客体”，但是“对人权”权能所指向的“特定行为”则不同，它因对人权权能的请求特点，很难说是一种客体化了的事物。至于后来通过权能分类的发展，出现的形成权，则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。
对于人格权的民法确认，重要的是要为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式而已。从这样一种观点出发，转换以支配权为原型的权利观极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。拉伦茨如是说，“人身权不是支配权”，“人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利”。
无论是1907年《瑞士民法典》、1929年《中华民国民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》之修正，都是从转换权利观的角度，通过构造受尊重权的方式，来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除了对于外在人格权例如姓名权，这些法典无论是对一般人格权还是特殊人格权，均是以这种受尊重权方式加以确认的。
人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为。例如《法国民法典》1994年修正后之第16-1条：“I，每一个人均享有其身体受到尊重的权利。 II，人的身体不得侵犯。III，人体、人体之组成部分及其所生之物，不得作为财产权利之标的。”也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条规定，“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害”，“损害赔偿或满足性措施的金钱给付之诉，只有法律规定的情况下，始得允许”；后者如《意大利民法典》第5条规定：“如果对身体的完整性可能造成永久性损害，或者与法律、公序良俗相抵触的，则禁止提供自己身体的器官或肢体。”
我国1986年《民法通则》关于具体人格权的规定，并没有达到这种自觉，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，例如第98条即规定，“公民享有生命健康权”。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是避免了陷入“主体--客体”的构造，从排除效力入手对禁止行为加以规定。
（二）人格权立法的内容构成
民法以权利确认的方式规定人格权时，应由哪些内容组成呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，所以存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。
首先，从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。如此，可避免挂一漏万，以期开放地指引司法实践。如1929年《中华民国民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”此条系模仿《瑞士民法典》第28条而成。
其次，对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权加以逐个规定。这些涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称身体完整）等物理性的人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性的人格权。其规定方式，均应该体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述。如前述《魁北克民法典》第10条规定：“任何人都不受侵犯且有权维持人身完整。 未经本人自愿且审慎的同意，任何人的人身不受干涉，但法律规定的情形除外。”这些规定应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。
再次，应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形加以针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规范，以满足实践提出的规范需要。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等微妙活动时的规范和保护的特殊性问题。如《法国民法典》第16-3至16-13条规定；《魁北克民法典》第11至31条规定。
第四，应对于死后人格保护问题，特别是死后身体的尊重做出规定。例如《法国民法典》第16-1-1条和《魁北克民法典》第42至49条。
第五，还应对那些外在人格权加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以一定程度客体化，包括姓名权、肖像权、个人数据等。
最后，至少还应该对于人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则规定。
对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然的对立。撇开那些从根本上反对人格权确认式立法的观点不谈（这些学者当然连人格权确认都持否定，当然就更无需谈人格权独立成编了），赞成人格权确认说的学者中，也有不少学者坚决反对人格权独立成编，此种观点主张应遵循《瑞士民法典》、《法国民法典》1994年修正法、《魁北克民法典》体例，等将人格权立法在体例上归于总则主体项下，这是因为人格权与人格不可分离，所以人格权应与主体问题规定在同一位阶，也就是隶属总则的主体部分，共同组成人法。但是目前一种更具影响的观点，认为中国目前制定人格权应当采取独立成编，并以此为中国未来民法典的体例特色之一。这种观点认为，从所谓民法典体系结构的内在逻辑的角度看，人格权和物权、债权一样都是权利，而既然物权债权都独立成编，那么人格权也就应该独立成编，否则就是不协调的，这种观点同时认为，人格权不能单独成编，便不能突出人格权作为民事基本权利的属性，此外，还认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”。
那么，怎么看待关于人格权是否单独成编的争论呢？笔者认为，人格权独立成编这个问题，与先前两个问题即民法上应否将人格权利化以及人格权的确认方式相为比较，并不那么实质。毋庸置疑，从体系上而言，将人格权确认规范放在总则人法之中确实具有形式与实质贴近的直观性。这是因为，人格权与人格本体的不可分离性，体现的是它们在伦理上的一致特性，这就导致它们在价值上的同质性。所以，将人格权与主体一同规定，可以更好地从体例形式上凸显人格权的更高位阶性。在这种意义上说，把人格权在内在逻辑等同于物权、债权，并且认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”恰恰是不能成立的。
但是，人格权单独成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性一种方式，如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不直观的形式，例如创制一种编章结构的形式美学。所以，尽管人格权与人格本体实质相连，但是如果立法者愿意将人格权独立成编，而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。
人格权立法虽然不妨独立成编，却应特别注意人格权权利化也绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，人格权编不能简单在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化。否则，必定损及人格权制度应有的价值与功能，特别是那些内在人格权“与生俱有”的伦理意义。由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下二点：第一，人格权编的位置不能距离总则“人法”太遥远，以至于隔断了它们之间独特关联，正确的位置应该是紧接在总则之后；其次，应该设置“架接条款”，将总则人法与人格权编连接起来，使得人格权规定虽然在形式上分离，但是在价值位阶上却与总则“人法”依旧同齐，在功能上仍然可视为总则的一部分，而不是被看作与后面其他部分地位相似。必要时，还应宣示人及其人格权的首要地位。例如像《法国民法典》1994年修正后的第16条那样规定，“法律确保人的首要地位（La primaurite），禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自生命开始即受到尊重。”
当社会发展到今天，随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻，当前的人格权立法，一方面需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨迹，另一方面又有必要走出过度理念主义的虚空。借用拉伦茨的说法，“这是一种从伦理领域向法律领域的移植”。
合理的做法是，立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下，在法律形式上凭借法律实证主义外壳，对于人格权进行确认式立法，如果愿意，甚至还可以尝试建立一个更颇具实证确定性的体系，以满足现实生活中对于人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求。
但是，我们应该时刻注意，这种实证主义不应该是毫无顾忌的，它应该抱着一种审慎的态度，时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。
