专栏名称: 诉讼攻略

解答法律问题、解释法律风险、解决法律纠纷

皮正德：新公司法主要修订内容解读

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-06-20 10:03

正文

作者：上海交通大学凯原法学院皮正德助理教授

来源：上海金山法院

为深入推进院校合作，加快建设高素质法治人才，6月7日，上海市金山区人民法院举办 专家系列讲座第二讲 ，邀请上海交通大学凯原法学院皮正德助理教授以“ 新公司法主要修订内容解读 ”为题开展专题讲座。全院干警现场聆听讲座。

本次讲座从新公司法修订的相关背景、基本思路入手，重点聚焦新公司法革新的亮点，就公司资本制度、股东与股权制度以及公司治理制度三大支柱性制度作解读分析。现将讲座内容整理如下：

一、 公司法修订概述

（一）修法的必要性

新公司法相比于现行公司法，修改的力度和内容都非常大，从218个条文增加到266个条文，新增和修改的条文占新公司法条文总数的86%。

公司法的修订，主要有四点考量：

一是深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度的需要。尤其在公司治理当中，很多内容都是借鉴了国有企业改革的先进经验，如在董事会中设置审计委员会来代替监事会；

二是持续优化营商环境，激发市场创新活力的需要。如全面认缴制、简易减资、简易注销等制度，便利公司的设立和退出；

三是完善产权保护制度，依法加强产权保护的需要。新公司法切实维护和加强了对中小股东和公司债权人的保护，也增强了公司内部的管理者、董事、监事、高级管理人员以及实际控制人和控股股东对外要承担的相应责任；

四是健全资本市场基础性制度，促进资本市场健康发展的需要。尤其是对中小股东合法权益的保护。

（二）修法的基本思路

新公司法基本的修订思路，可概括为五个方面。

一是平衡不同主体的诉求。具体表现在：

1.平衡大股东和中小股东的利益，如新增异议中小股东可要求公司回购自己的股份。

2 .平衡股东和公司债权人的利益，如股东出资加速到期制度。

3.平衡股东和董事之间的利益，如新增影子董事、实质董事制度。

4.平衡职工和公司的利益，如对于职工人数超过300人以上的公司，要求必须有职工董事。

二是解决了长期困扰审判实践的争议性问题。如横向法人人格否认、股东出资加速到期、双重股东代表诉讼、未届出资期限股权转让的责任。

三是注重和其他法律的衔接，如与《民法典》《证券法》之间的衔接。

四是吸收公司实务中的有益经验。将一些司法解释的内容提升到了正式的条文当中。

五是统一此前的相关表述，如股东会与股东大会的区分、表决权过半数的修改。

根据市场监管总局提供的数据，2019年，有限责任公司占公司总数的绝大多数超过98%，股份公司只占其中小部分比例。在这些有限责任公司当中， 96%以上的公司都是小型和微型公司，本次修法更多的赋予该类公司自治权利。90%以上的股份公司也都是相对比较小型的公司，与有限公司基本一致，新公司法对股份公司的硬性规定也有一些软化。

二、公司资本制度改革

（一）出资规则体系

1. 有限公司的出资规则

（1）注册资本五年缴足及过渡期规则

全面认缴制确实带来了便利，但同样也带来了很多问题。现行公司法对认缴的期限、认缴的数额都未作限制，新公司法进行了折中的规定，结合实际将认缴期限确定为五年，在比较法上也有五年的规定。对于存量公司，国务院借鉴了北京市的规定，即在三年之内，将出资期限调整到五年，明显异常的要立即调整。

减资可以只减少注册资本，而不减少实缴出资，即简易减资。在公示期内，债权人不提异议的情况下，可以办理简易减资，但需满足三个非常严苛的条件：第一，不存在未结清债务或者债务明显低于公司已实缴注册资本；第二，全体股东承诺对减资前的公司债务在原有认缴出资额范围内承担连带责任；第三，全体董事承诺不损害公司的债务履行能力和持续经营能力。借鉴了英美法系的偿债能力测试，即不损害公司的偿还能力，但上述三项要求已经远超公司法正常减资的要求。

（2）出资形式

股东除了用实物、知识产权、土地使用权出资，可以用股权和债权出资，这在现行公司法司法解释以及《市场主体登记管理条例实施细则》中都有规定。

但债权出资存在着弊端，一是债权人出资可能变相的规避五年认缴期。如以十年的债权评估作价后出资到公司，反映在公司的资产负债表上虽存在应收账款，但对公司来说没有实质性的好处，债权人无法对该债权双重加速到期。

当然也有学者提出，债权出资中的债权应当和公司的经营内容有相关性，但只要股东之间达成一致意见也可进行规避。股权出资的评估作价要有相应客观的标准，实施细则有详细的规定。对出资类型的限制，实践中规避也很常见，如企业享有的商誉虽无法出资，但可采用过桥资金出资之后再购买。有限公司还允许以章程和决议重新配置股权的比例。之前对公司享有的债权能否抵销相应的出资，从债权理论上来说不允许，即使在特殊的破产情形当中抵销，这种债权也是顺位劣后于正常的公司债权。

（3）未按期足额缴纳出资的赔偿责任

股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。该条款的适用范围非常广泛。一是赔偿范围既包括给公司造成的直接损失，即本身应当缴纳的股本金和相应利息，还包括公司的间接损失包含可得利益损失。二是新公司法删除了对其他股东承担的违约责任，因为公司法主要处理组织法上的问题。三是赔偿责任非常宽泛，与其他条文有衔接。如债权人提请出资加速到期之诉，在这种情况下，若股东没有缴纳出资也属于“未按期足额缴纳相应出资”，因为加速到期制度相当于对股东出资期限的法定变更。

（4）设立时出资不足的连带责任

公司设立时股东没有按照章程规定实际缴纳出资或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于认缴出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。相当于股东要为其他股东的错误行为买单，但是在公司设立时，而不是成立后，设立时公司法人还没有完全形成。该条款有两个限制，一是设立时，二是实缴，以此避免股东相互之间承担过于严苛的连带责任。

（5）董事会的核查、催缴义务

公司成立后具有自己独立的法人人格，董事会对股东的出资情况进行核查，如果发现股东没有按期足额缴纳相应出资的，由公司向股东发出书面催缴书。没有履行核查和催缴义务，负有责任的董事也要承担相应的赔偿责任。为避免董事规避该项义务，可以通过董事的授信义务增强催缴义务的履行。董事要以合理方式进行催缴，而不仅仅是发出一纸书面催缴书，一是要在公司成立后，签发营业执照时核查；二是及时核查；三是及时发出符合法定要求的催缴书。“负有责任的董事”一般指执行公司事务的董事，排除外部董事和独立董事。对于赔偿责任，认为一是没有履行相应的催缴义务；二是公司存在损失；三是未履行催缴义务与公司存在损失之间存在因果关系，董事承担赔偿责任的范围上应当做一定的限制，不能过于严苛。董事可以举证证明责任的阻却事由，如不存在因果关系、股东下落不明或公司濒临破产等。

（6）股东失权制度

新公司法第52条的新增内容，区别于股东除名制度。如果股东没有按照章程规定的日期缴纳出资的，董事会依法发出书面催缴书，载明缴纳出资的宽限期，宽限期不得少于60日。宽限期届满后，股东仍然没有履行出资义务的，公司可以经由董事会决议，向股东发出失权通知，自通知发出之日起，股东丧失其未缴纳出资的股权。该部分股权作为库存股来处理，六个月未减资或注销的，由公司其他股东按其出资比例缴纳相应出资。失权股东对失权有异议的，在接到失权通知30日内向人民法院提起诉讼。转让库存股时，适用股权转让规则，其他股东有优先购买权。六个月未能转让或减资时，出资责任转移给公司剩余的其他股东。当然，也存在滥用的情形，如公司经营不善，大股东以此逃避责任或者公司经营状况良好，其他股东意欲夺权。“其他股东”的认定时点，认为在失权通知发出时较合理。相比于未缴纳出资，抽逃出资恶劣程度更高，因此同样适用股东失权制度。

（7）出资加速到期制度

公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期的债权人有权要求已认缴出资但未届期的股东提前缴纳出资。九民纪要设置了非常严苛的条件，需要达到“能破未破”的标准。新法中“不能清偿到期债务”，达到“止付”标准即可，借鉴了破产法司法解释，只要债务合法、到期而未被清偿，公司的债权人可以对公司和相应股东直接提起诉讼。理论上来说，公司不能根据经营需要主动加速到期。加速到期是通过法定程序，对股东出资期限的直接修改，债权人可在债权额度范围内要求提前到期，对接股东失权制度。若债权人只对其中一个股东加速到期，该股东缴纳出资后一般很难向其他股东追偿。

2. 股份公司的认股规则

（1）无面额股

新增无面额股的规定，一是将股份的资本符号和货币符号做相应脱离，方便红筹股或中概股的回归；二是方便企业再融资，不存在上市公司股票不得折价发行的限制；三是便利资本，股份的拆细和合并都比较方便。

（2）类别股

增加类别股的规定，三种类别：优先或劣后分配利润或剩余财产的股份、表决权数多于或少于普通股的股份、转让须经公司同意等转让受限股份。但对于选择监督者，表决权都相同。

（3）授权资本制

赋予董事会在公司经营管理更多职权，包括部分情况下调整公司资本结构。董事会得到公司章程或股东会的授权后，可以在三年内发行不超过已发行股份50%的股份，使得董事会能自主决定发行新股或增加出资，权利的行使更加高效。对于上市公司来说，可以更便利地行使反收购措施。但对资本结构进行调整的权利仍然归属于股东会。

（4）增资扩股规则

有限公司的股东在同等条件下，可以按照实缴比例认缴出资，以此保证在公司中比例性的权益。股份公司一般没有优先认缴权，除非公司章程或者股东会决议有规定。上市公司在发行阶段把部分新股向原有股东做优先配售，也是优先认购权的体现。

（二）分配规则体系

1. 禁止财务资助规则

新公司法第163条规定，公司不得为他人取得本公司或母公司的股份提供赠与、借款、担保及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。第二款也设置了一个例外。第三款是一个责任条款，违反前款规定，负有责任的董事、监事、高管承担相应的赔偿责任。“取得”“股份”既包括公司发行新股，也包括公司股东转让已发行的股份。“提供资助”包括所有类型的财务方面的资助，如赠与、借款担保。实践中，安邦保险公司采用循环增资方式提高注册资本，新法有针对性地避免此类情况。另一种提供财务资助的典型情形是由公司提供担保的对赌协议。目前法院只审查公司提供担保时相对方是否尽到相应的审查义务，而不会考虑大股东回购、抽逃出资等问题。如果违反本条规则，一般不会认定行为无效，否则，负有责任的董事、监事、高管承担赔偿责任没有太大意义，也参考了欧盟和英国的比较法。设置了两项例外，一是实施员工持股计划，这是对公司职工的保护；二是为公司利益另外设置了股本总额10%的相当限制。

2. 减资规则

减资时，应当按照股东出资或持有的股份比例等比例减值，这是股东平等原则的外显，但有限公司全体股东另有约定或股份公司章程另有规定的除外。增加简易减资，以减资弥补相应的亏损，这种减资不涉及公司资产或资金向股东的流动，因此不需要履行债权人保护程序。违规减资，股东恢复原状，相当于没有减资，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高管承担赔偿责任。

3. 抽逃出资

公司法中的口袋规则。对于“出资”，司法解释列了四项内容即关联交易、违法利润分配，虚构债权债务以及其他形式抽逃出资。具体分为交易型、分配型、侵占型。在新法规则之下，如关联交易条款、减资条款、利润分配条款，这些规则已经完善的情况下，不需要适用抽逃出资。

4. 回购规则、异议股东回购规则

有限公司对于股份回购自由，股份公司原则上禁止回购，但存在六种例外情形。有限公司的异议股东回购规则，系在股东受压迫时或者公司有非常重大变化，与股东加入公司时的初衷已经完全不符：一是连续不分配利润；二是合并、分立、转让主要财产；三是解散事由出现。公司的控股股东滥用权利，严重损害公司或其他股东利益的，其他股东有权请求公司按合理的价格收购其股权，是新法新增的对于受压迫股东的一种保护。

5. 利润分配规则

公司违反利润分配，给公司造成损失的，负有责任的股东以及董事、监事、高管承担赔偿责任，是新增的责任条款。公司资本制度很大程度上取决于公司的财务会计制度，尤其是会计政策，公司自身具有相当大的利润调节空间。没有具体利润分配方案的一般应当驳回，但违反法律规定，滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。司法解释规定利润分配要在一年之内完成，新法规定六个月决议之后就要做相应的分配。

三、股东与股权制度改革

（一）股权转让规则

1. 优先购买权

现行公司法对优先购买权的设置是对既有股东的过度保护，其既享有转让前的同意权，又有转让后的优先购买权。新法删除同意权，同等条件下，其他股东在30日内有优先购买权。同时赋予转让股东通知义务，通知内容包括合同成立的一些基础性的条款。优先购买权用于形成权的居多，只要行权就在行权股东和出售股东之间形成股权转让合同。公司章程可以约定股权转让更加自由，也可以进行相应的限制，但对于股权转让的限制，也应当受到相应的限制，如完全不能转让就属于过分限制。司法解释规定，隐名股东显名的条件是其他股东过半数同意，新法删除了股权转让过半数同意的规则之后，需仰赖于公司的同意认定。

2. 股权变动模式

新公司法第86条规定，股东转让股权，应当书面通知公司，请求变更股东名册，转让人和受让人都有变更登记的请求权。第二款规定，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。如果股东名册上有记载，就认可股东身份，但实践中很多公司没有股东名册，需要对股东名册作更实质性、拓展性的认定。股权何时发生变动，从该条来看，更倾向于采股东名册主义，与九民纪要比较一致。若虽没有被记载于股东名册，但实际行使股东权利且得到公司认可的，其股权也发生了变动，但未经登记，不得对抗善意第三人。

3. 瑕疵股权转让后的出资义务承担

股东转让已认缴出资但未届期的股权，原则上由受让人承担缴纳出资的义务；受让人没有按期足额缴纳的，转让人要对受让人未按期缴纳出资承担补充责任。转让人要对所有的后手承担责任，是夯实股东出资责任，敦促市场诚信建设的手段。第二款针对瑕疵股权的转让，该股权本身已届期或作为出资的非货币财产的实际价额显著低于认缴的出资额，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，但受让人可进行善意的抗辩。

四、公司治理制度改革

一是增加了公司组织机构的自治程度；二是增强了董事、监事、高管的受信义务；三是加强了实际控制人和控股股东的责任；四是强化了股东权利。

（一）公司章程自治

公司章程的约束力不只是基于公司内部，还存在于部分交易当中，如公司担保。公司章程可以另行约定的事项更多，给予了公司更多的自治空间。股东协议是全体股东达成的涉公司事项的合同，在股东之间具有合同效力，符合决议条件的，可以视为公司决议，可以据此变更公司章程。

（二）公司组织机构

1. 公司法定代表人

一是拓展了法定代表人的范围。由董事长和执行董事担任过渡到代表公司执行事务的董事或者经理都可以担任法定代表人。二是新增职务绑定。担任法定代表人的董事或经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。用以解决法定代表人被列为失信被执行人后很难摆脱身份问题及法定代表人霸位的情形。三是法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日之内确认新的法定代表人。法定代表人辞任后如何确立新的法定代表人，需要公司自己规定。公司申请变更登记由法定代表人签署变更登记书，变更法定代表人的，由变更后的新法定代表人签署相应的变更申请书即可。新法不要求公司章程载明法定代表人的姓名，但必须有载明法定代表人的产生和变更方法。四是对法定代表人的限制，公司章程或股东会对法定代表人职权的限制不得对抗善意相对人。

2. 公司组织机构的设置

有限公司的组织机构，新法允许设置另外三种架构，一是股东会直接选举董事，不设置监督机构，这个是对规模较小的有限公司来说；二是设监督机构，可在股东会下设置董事会，内设审计委员会；三是可以在董事会内设审计委员会的基础上再设监事会。

3. 审计委员会

由董事组成的审计委员会行使监事会职权，是对监事会的一种替代。

4. 股东会

股东会的职权中，新公司法删除了“决定公司的经营方针和投资计划”，公司的经营管理事项交由董事会行使，是股东会中心主义到董事会中心主义的转向。股东会作为权力机构和股权的内容息息相关，享有人事权、公司重大事项的审批权、审议批准董事会和监事会报告的权利。

（三） 董事、监事、高级管理人员的义务与责任

新法新增董事、高管对第三人的责任，董事、高管存在故意或重大过失的情形下，也应当承担赔偿责任，实践中争议很大。

影子董事制度，公司的控股股东和实际控制人和董事、高管一起承担相应的连带责任，他们也可能直接对外承担相应责任。实质董事制度，虽然没有登记为公司董事但实际执行公司事务的，赋予他们与董事、监事、高管同样的义务和责任。

文章整理：孙瑜爽

诉讼攻略

诉讼是心智的博弈