冯克利｜迈斯特论“成长的宪法”

保守主义评论 · 公众号 · · 2019-12-26 11:00

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按：约瑟夫·德·迈斯特（ Joseph de Maistre ， 1753-1821 ），萨伏依哲学家、政治家，因用法语写作，也被笼统地视为法国保守派思想家，著有《论法国》、《论宪政生成原理》、《论教皇》和《圣彼得堡对话录》等。迈斯特虽一向有“保守反动”的恶谥，但对于建构理性主义的批评仍有可采之处。本文摘录自冯克利教授的论文《路径依赖说的古典资源：迈斯特及其反革命政治学》，《大国》第 2 期，北京大学出版社， 2005 年 1 月。

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成长的宪法

迈斯特尔并不否认，某些地方的人生活在一种特殊的宪政之下，所以他们享有令为羡慕的自由。这是他在 1809 写作《论宪政的生长原理》的一个基本前提。与十年前的《论法国》相比，这本小册子在语气上已经缓和许多，文体也从论战式的檄文变为更合乎当时学术话语的论说，阐述的内容更为深入而缜密，但基本思路和目标并未改变，针对的仍是法国大革命中甚嚣尘上的一种观点： “ 合乎理想的制度 ” 可以经由人类拟制法律而建立。 这种与卢梭的 “ 公意 ” 、孔多塞的 “ 正义观而非中庸精神乃立法之本 ” ，甚至同洛克的革命宪政主义相关的思想， 在他看来是荒谬至极的。

那么，一种能够保障权利与自由的制度，是如何发生的呢？ 人性之卑微的意识，在对这个问题的解答中再次发挥枢纽的作用。他考察人类行为同宪政体制形成的关系，发现 “ 人类只是以极卑微的方式参与其中 ” ，他不过是个简单的工具。 为证明这一点，他同当时的许多法律人一样，仍然使用了自然界有机体的比喻。人可以播撒种子，为了使之优化，甚至能够进行修剪或嫁接，但也仅限于此。因为有机体生长的复杂机理，远不是人的智力所能洞察的。同理，在一些地方存在的自由制度，也是因 “ 大量偶然情况的汇集，而在不知不觉中悄然肇端的， “ 人的眼睛，怎能看清所有那些使一个民族适用一种特定宪法的全部环境因素？只存活于一时一地的人，哪能具备这样的智力？ ” 因此他断定，宪政体制的根本原则总是先于任何成文法而发生，成文法仅仅是对已存在的权利的阐发或认可。

他给宪法下了一个定义，适足让今天的路径依赖论者把他引为同道： “ 宪法是什么？还不就是解决下述问题的方案吗：一个国家根据其人口、风俗、宗教、地理状况、政治关系、财富资源、良莠品质等情况，找到适合本国国情的法律规则。 ” 基于这一原则，像法国革命中接连出台的那些只考虑 “ 人 ” 的宪法，不是为法国人所准备，更没有 “ 写在法国人心中 ” ，而是为 “ 从中国直到日内瓦的所有人 ” 制定的，所以它不可能成为任何人的宪法。 因为 “ 为所有人制定的宪法，乃不属于任何一国的宪法 ” ， “ 上帝的玉玺不会盖在这种宪法上 ” 。 任何一个民族的秩序和权利观，都是上帝在适当的时间和环境中赋予人们的，他们的政体只能在本土本乡中渐趋成熟。 在这一点上迈斯特尔偏离自己所信奉的基督教传统最远，他把普世主义的上帝改造成了一个为本土化背书的权威，成为后来德国及东欧民族主义的兴起的开先河者。从这个角度说，伯林把他称为 “ 现代性 ” 中一股颠覆启蒙思想的潮流的先驱人物，亦不为过。

从这种对宪政形成的认识中，我们也不难理解他痛恨成文法的原因。 如同英国普通法传统的众多维护者一样，迈斯特尔不断强调真正的宪法有着 “ 不立文字 ” 的特点， 虽然他的基本逻辑依然来自神学：如果只有形诸文字的法律才能成为根本大法，那么写下这种法律的任何权威肯定也有废止它的权利； 除非有个为其提供保证的更高一级的权威，它断不会具备神圣而不朽的特点。因此如卢梭或洛克所说的那种经由公意形成的法律，只能称为 “ 规章条例 ” 或 “ 合约 ” ，由于没有上帝的权威、没有 “ 神圣立法者的教义 ” 为其有效性提供保障，它们是靠不住的。

然而，除了那些近乎原教旨主义的神学考虑外，他还有社会学的理由。 无论君主、议会还是人民代表所立之法，都不是真正的 “ 宪法 ” ，因为人类通过形成一定的秩序而得以群居，这种现象的发生是先于一切文字的，更不用说法律了。 以此观之， “ 社会契约论 ” 的荒唐无稽是不言而喻的：契约或承诺的有效性，需要以人的遵守为前提，而具有这种遵纪守约意识的人，肯定已经生活在成熟的复杂社会里。丛林中的土著为建立某种所谓的社会契约而聚在一起，假如他们真的已经具有这种想法，那一定是某些社会观念 —— 如相互守约、责任、义务和履行承诺 —— 的产物。具备这些观念的人是不需要建立一个社会的，因为他们已经生活在社会之中。所以说，社会无论如何也不是立法或契约的产物，它属于渺远不可知的远古。

那么， “ 宪法性法律 ” 是如何发生的呢？透过对这个问题的回答，我们可以再次见证迈斯特尔思想的复杂性。一方面，如同所有为绝对主义政体的辩护的人一样，他认定规范民众权利和义务的法律，只能来自君主的天赋权力。君主在认可这种权利时，甚至可以为维护其主权而耍权谋，搞暗箱操作，只在迫不得已时才把权利公之于众。然而另一方面，当迈斯斯特尔谈到这些权利的真正来源时，又遵循着欧洲法学中的另一个悠久的传统。规范公民权利的法律尽管需要得到君主的认可，然而那权利本身并不是由君主的法律所创设： “ 权利从来不是用成文的基本法培育出来的 ” ， “ 拥有非凡权力的立法者本人，向来只是命人收集民众的习惯和性格中早已存在的材料。 ” 因此，尚无自由意识的民族，也不可能使自己获得维护自由的法律，而一个自由的国家，其 “ 天赋政体 ” 中便必定包含着一些与该国同样古老的自由萌芽。

可见，掌握立法权的人虽然能够颁布法律，却不能左右权利的发生，他的法律仅仅是在 “ 宣布既有的权利 ” ，并且经常是在出现问题时才会发生这种事情。 为说明这一点，他再次采用了生物学的比喻：大树尚不歪斜，是不必给它外加扶持的；当它需要扶持时，肯定已经受到外力的破坏；人体如果生长顺利、体格强健，便不会操心于探查自身。只有当问题重重时，人们才会产生自我认知的强烈愿望。同理，假如一个国家的宪法性成文法陡增，那一定是因为此地的社会冲突增多和存在着毁灭的危险。 只要看看成文宪法条款的简洁或繁复，便可判断一种宪政体制的优劣。

这种思想对于自由宪政的重要性是不言而喻的。所谓 “ 天赋权利 ” （ natural rights ），不过是 “ 自然正义 ” （ natural right ）的别称而已，它的存在或形成是源于一个共同体的自然演进过程。 这意味着法律只能是 “ 发现并公示 ” 既有的权利。 正是这种认识，使得法学家有理由断定，法律并非国家的创造，权利的来源已经决定了它先于国家，所以它是存在于国家之外的。因此与法律实证主义的观点截然相反，崇尚法治的自由主义者历来强调，并不是国家把法律施行于人民，而是法律把由来已久的权利强加于国家，就如同把它强加于个人一样。

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