刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作

刺杀辱母者 案 的 刑法理论分析与 技术操作 [1]

华东政法大学教授、博士生导师  杨兴培

内容提要: 山东聊城辱母 刺杀 一案在当下所引起的议论高潮，恰恰反映了有 些司法机关的执法活动远离了 现代 社会的 司法 公正观念，远离了 刑法规范评价的技术要求，也远离了人民群众的常情、常理和常识 ，产生了很大的负面效应。 因此我们有必要从历史的深处、法制的深处和人性的深处 探讨 这类案件 的不足之处 。 在于欢案的刑法分析过程中，我们必须坚持规范评价为先为主的法治要求 和司法原则； 于欢 虽然不能对已经停止 的 强制猥亵和侮辱行为进行 无限防卫 ，但仍可以对正在进行的非法拘禁行为进行一般正当防卫 ；于欢 致人死伤的行为 由于明显超出必要限度造成重大损害，可以 成立正当防卫 的过当；由于正当防卫可以阻却犯罪故意的成立，所以 于欢 致人死亡的行为可以认定为过失致人死亡罪。刑事司法 活动 必须高度重视正当防卫在实践中 的 运用，并且通过精益求精的技术运用， 对 属于正当防卫的 适当 行为 进行 合法的 认定给予 出罪 化处理 。

关键词: 于欢案  刺杀辱母者  正当防卫  防卫过当 司法观念转变

引子

在中国， 躁动不安的社会生活总是不时地会 发生 着 一些令人震惊甚至震撼的案件， 这也注定了 今天 中国 的 刑法 司法 实践 依然 是一个 不会 风平浪静的时空领域， 由此引发 的 一个又一个 热点问题的 议论 高潮 ， 同样注定要被 不断 引向历史 的 深处、法制 的 深处乃至人性 的 深处 去 探究着事情的本源， 山东 聊城 辱母 刺杀 一案 就是 其中 一个典型 例 子 。

该 案 的大概案情 是： 位于山东冠县经济开发区的山东源大工贸有限公司由苏银霞创办，因公司资金困难，2014年7月，苏银霞向 当地 吴学占借款100万元，口头约定是月利息10%。后苏银霞陆续还给吴学占152.5万元，但仍然没有还清。201 6 年4月14日 下午16点许 ，吴学占 手下 的杜志浩等人 来 到苏银霞的 公司继续进行 讨 债。这伙人将 苏银霞 母子（儿子于欢）堵在公司里 ， 母子俩走到 哪 他们 就跟 到 哪。晚上九点多， 杜志浩等人 强行把 苏银霞母子 带到办公室一楼的接待室，在里面杜志浩 用极其难听的话语 侮辱 苏银霞母子， 什么话难听就骂什么 话 ，杜志浩还把于欢的鞋脱了下来，在苏银霞面前晃 动让其嗅闻 ，并扇了于欢一巴掌。 更为甚者 ，杜志浩脱掉裤子 掏 出下 身 在 苏银霞 的脸面进行摩擦 （一说杜志浩还将男性生殖器往苏银霞嘴里硬塞，2016年4月13日，吴学占让手下拉屎，并将苏银霞 的头 按进马桶里 折磨 ） 。 外面路过的工人看到这一幕，才 通知 报警人于秀荣报警。

4月14日晚上22 点10分许辖区民警接警后赶 到于欢母子被拘禁现场， 大体了解当时的情形后 说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开（警察是否渎职失职本文不予讨论）。看到警察要走，情绪 几近 崩溃的于欢站起来试图往外冲 想 唤回警察，被 讨 债人员拦住 摁倒在沙发上 。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致 讨 债人员杜志浩因失血性休克死亡，另 有 两人重伤，一人轻伤。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑 ，剥夺政治权利终身，并 判令被告人于欢 赔偿被害人 经济 损失和损害费若干万元 。 [2]

一、 于欢案 的 刑法分析当以价值为先还是规范为先

于欢一案 经2017年2月23日 《南方周末》报道 后 ，就像在平静的湖面上扔了一块大石头，立刻激起层层涟漪，久久不能散去。在当前 中 国 社会 的司法权威和司法公信力屡屡遭受挑战的情形下 ， 由于该案中有着一个冲破人类忍受侮辱底线的下流肮脏举动，社会大众 的愤怒情绪再次被点燃 。虽然 对于整个事件的来龙去脉，对于判决结果的合理性，对于司法程序的公正性等等， 社会 各界人士 进行 了 多方面 、多角度、多层次 深入 而 广泛的挖掘和讨论。 但 到目前为止的讨论结果来看 ， 社会 舆论 基本上是呈 一边倒的 态势 。 的确，当着儿子的面 对其生身母亲用天底下最肮脏无耻 下流 的举止进行灭绝人性的侮辱，是可忍孰不可忍耶？天下有道，自古有言： 杀父之仇、辱母之 耻 、夺妻之恨、断后之 罪、挖祖坟之恶 ，皆为不共戴天 者也 。人世间只要 生 为男儿 身 ，岂能当着奇耻大辱而无动于衷， 不 拔拳抽 刀相向 ？ 几千年的传统文化所蕴含的生 母受辱 必要 睚眦 相 报甚至 抽 刀 复仇的正义价值，依然是维持着人间道德赓续 的 必要保证， 也是中华文明之所以能绵延千年 一个不可忽视的 缘 因 ， 更 是 作为一种 “ 血性 男儿 ”的 见证 ，甚至作为一个男儿 立足于社会必须遵循的 道德投名状。 因此，对于中国社会 近 来道德价值一路走低的混沌状态，于欢刺杀辱母 者一 案的发生无疑具有一剂起死回生的 催 醒作用，对 于欢案 议论的汹汹之口，一开始就染上 了 道德的 价值评价色彩 。 这是因为 如果连这种流传千年 被视为天经地义 的 正常举止、 正义行 为 都要 加以 问罪， 人间 伦理何在？ 宇宙天理何在？

然而，自从人类脱离大自然成为一种自觉的社会 之 后， 人类社会 维护 自身 伦 理 道德的力量已经不仅仅来自于千百年来所形成的自然法则和传统赓续，人们已经开始把维护某种对社会统治者、社会管理者有用，对整个社会成员有利的人伦常理更喜欢用法律规 范 的方式加以进行，于是乎德礼为政教之本，刑罚为政教之用；刑罚为盛世所不尚，也谓盛世所不弃 ； 礼法并进，恩威并用成了社会统治者们 、管理者们 固有的观念积淀和 运用 的 娴熟方法。礼法有其暗合相通的一面，也有其相互 抵牾 冲突的一面。如果说礼主要体现了 柔性的价值内容，那么法则主要体现了刚性的规范内容。如果礼法旨趣暗合相通，无论社会生活发生何种现象，循礼 依 法其效果 都 是殊途同归。但如果礼法内容相互 抵牾 冲突 ，是 依法处事还是依礼断理， 有时 结果则 表现为分道扬镳。如此 情形 在 历史 上 并不鲜见。 从春秋大义上说， 杀父之仇、辱母之耻、夺妻之恨、断后之恶，皆为不共戴天 者也 ， 此仇必报。 子夏 曾 问 孔子 ： “ 对 于杀 父 害 母 之 仇应该怎么办？ ” 孔子回答说： “ 睡在草垫子上，拿盾牌当枕头，不去做官，决不跟仇人共同生活在世界上。不论在集市上还是在朝堂上，只要一遇到仇人，应该 动手 马上杀 了 他——腰上别着家伙就抄家伙，没带家伙的话，赤手空拳也要上 。 ” [3] 然而 这仅仅是 指 事后而言，如果在事发当场，必然要以命相搏，死而无憾。 但 这又置国法于何地 也 ？ 真所谓两难之事耶！

武则天武周万岁年间， 有同州下邽人徐元庆 之 父 徐 爽为县尉赵师韫所杀， 徐元庆 立志为父报仇。 后赵师韫升任御史 （相当于现代的监察部长） ，一次赵师韫前来同州视察。徐元庆获得消息， 于是改名换姓，在驿站里当了个服务生 （ 驿站本来就是各级官员出差 巡察 歇脚 之处 ） 。果然徐元庆等到了 机会， 遂 亲手刀刃赵师韫。 徐元庆 既 报了 父仇 便 无遗憾， 束 身归罪 。 然而大唐王朝遵循太宗皇帝开国遗命，既强调依法治国，更主张一准乎礼，于是 创设法律，强调德刑并用 ， 刑事司法 “一本于礼以为出入”。 徐远庆为父复仇，已在大义之中 ，武则天本有意宥之 。 但 徐元庆杀的不是一般朝廷命官，而是中央要员，简直就是犯上作乱，损害国家根基，此罪大矣。于是此案 如何处置 成了一次礼法之争。 陈子昂提出：“ 先王立礼，所以进人也；明罚，所以齐政也。夫枕干雠敌，人子之义；诛罪禁乱，王政之纲。然则无义不可以训人，乱纲不可以明法。故圣人修礼理内，饬法防外，使夫守法者不以礼废刑，居礼者不以法伤义；然后暴乱不作，廉耻以兴，天下所以直道而行也。 ”因此提出“ 宜正国之法，置之以刑，然后旌其闾墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行。编之于令，永为国典。 ” [4] 然而同为唐朝的名宦柳宗元不这么看，他认为：“ 礼之大本，以防乱也。若曰无为贼虐，凡为子者杀无赦。刑之大本，亦以防乱也，若曰无为贼虐，凡为治者杀无赦。其本则合，其用则异。旌与诛莫得而并焉。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣。旌其可诛，兹谓僣，坏礼甚矣。果以是示于天下，传于后代，趋义者不知所向，违害者不知所立，以是为典可乎？盖圣人之制，穷理以定赏罚，本情以正褒贬，统于一而已矣。 ” 因此提出：“ 《春秋公羊传》曰： ‘ 父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，此推刃之道，复仇不除害。 ’ 今若取此以断两下相杀，则合于礼矣。且夫不忘仇，孝也。不爱死，义也。元庆能不越于礼，服孝死义，是必达理而闻道者也。夫达理闻道之人，岂其以王法为敌仇者哉？ ” [5] 柳宗元此 说 虽为千古雄 辨 ，但对徐案究竟依法还是 循 礼 也 没有 开出 一纸 明确的 处 方。

无独有偶， 南宋绍兴年间，状元王佐母亲 坟 墓被盗，遗骨弃于荒野，官家久久 不 能侦破此案。后任乌江县尉的王佐之弟王公衮，破得此案，将无赖嵇泗德缉拿归案 。在宋朝盗墓者情节严重者最高可处绞刑， 然 嵇泗德 只被轻刑处之。 王公衮不胜悲愤，诱使狱卒酒醉，然后手执利刃潜入牢房手刃嵇犯。对于此案，宋高宗命张孝祥议论，张孝祥提出：“夫父母之仇，不共戴天者也。二王缉贼，而吏废法，则地下之辱，沉痛莫伸，为人 子 者安得自比于人哉？ 今子杀贼，协于义而宜于法者也！ ” [6]

在这 类 礼法之争中，我们看到了 由于中国古代存在着礼法合一的状态，以致 一有为父 替 母报仇 雪耻 之类的行为就会直接触犯礼法两端规范。 但 随着现代立法技术的演进，道德和法律是两个意旨虽有联系，但表现形式已有各异。 社会是一个有序的整体 ，为了维护社会基本的秩序和安全，人类制定了各种的规范与戒律 ，既有规范调整又有非规范调整，既有法律规范又有非法律规范，既有刑法规范又有其他法律规范。 在上述看起来为报不共戴天之仇 而存有矛盾 的行为，在现代的刑法规范中已通过规定有正当防卫和对正当防卫的 过当 行为依然要负刑事责任的方法 消弭了过往的分歧得以 平衡。 所以道德与法律成了桥归桥，路归路的两个不同评价体系， 对 类似行为 进行 价值评价和规范评价 成了 两种不同的操作体系 和不同的旨向追求 。

对于于欢为母 操刀 复仇手刃加害人的行为， 放在道德规范中评价自然占领了 道德的制高点，人们如潮的好评和对无赖流氓的谴责已经表明了这一点 。但放在刑法规范的评价中，这里 有一个是否属于正当防卫的问题在 ？ 是正当防卫的话有无过当的成分 在？ 当然在今天 还 有一个一审法院的判决是否合乎法律和法理的问题在 ？ 对 于道德 评价来说， 前因后果、 案里案外的 诸多 因素当然要面面 兼顾。 但对于刑法评价来说， 前因后果、 案外 因素 ，甚至未经审理核实的事实一概不予考虑。于是 在 这里对于于欢刺杀辱母者的行为， 有一个 我们应当奉行价值评价为先还是以规范评价为先的选择。

我们认为， 文明 社 会里 社会 大众 对司法公正给予了极大的期望 ， 这是 因为司法公正是一个社会文明、进步和安全必要的参考系数和重要的晴雨表。所以当 一个 社会一旦出现司法不公正 现象 ，社会 大众 自然会表现出极大的关注，舆论汹汹，物议难平也是必然的社会现象， 正 像 《尚书》 所言的 “天视自我民视，天听自我民听 也 ” 。 在中国 当下 ， 人们 经常 会 听到业内人士提起， 刑事司法实践既要 严格依法进行，又要关注民意 舆论 方能体现公正伸张正义， 进而才能平息民愤抚慰民情，医治 社会创伤，稳定社会情绪， 维护 社会秩序。 于欢杀人案所出现的社会舆论一边倒的情形， 平心 而言也正是民愤 民 情 的体现 、汹涌的舆论 会 使 于欢案 的二审面临重重压力。 毋庸置疑， 于欢案 中出现诸多违法 行为 特别是丧失人伦底线的无赖流氓的罪恶行径，足以激起社会大众的无比愤慨。因此 满足 舆论民意甚至 民愤的合理要求也正是 进行刑法评价时体现 刑罚报应观念和社会报复观念的 正常 要求 ， 这里有一个 人民 群众 正义感 的 测评 标准 。但不可否认的是， 民意舆论本身就是社会公众对公共事件、公众人物 和热点案件 的评价和 情感倾向的 表达。民 意舆论 一方面义正词严 地 表达了社会的正义 要求 ，但另一方面民愤所蕴含的正义情绪 又 会 是波动的，有时还会表现为一种情绪的宣泄。而 司法 活动 是一种理性的裁判 活动 ， 要 实现惩罚罪犯与保障 人权 的 高度 统一，而 当 保障人权被庄严地写入我国宪法和刑事诉讼法之后显得尤为重要 。 因此 民愤 民情 的感性表现与 司法活动 所要求的理性 选择 会有冲突的可能甚至必然。 过分突出民意舆论，就会有 “挟舆论以 影响 司法”之嫌。 所以在 于欢案 的刑法分析过程中，我们必须 要 时时 刻刻 坚持规范 评价 为先 为主 的法治要求 和司法原则 。

冷静想去，社会公众对某一个案件的关注和了解 有时 仅仅来自于从新闻式报道中获得的某些信息。而一个真正的 案件，是由诸多事实与证据组成的， 案件事实只有经过符合法定程序的证据证明才能作为审案定谳的依据。 例如像美国的辛普森案件经过了九个多月的审理，聆听了127个证人 的 作证，在经过四个多小时 的 合议，12名陪审员才一致作出无罪的裁决。这样的经历与过程，不是一 、二次 的新闻报道能够涵盖的，即使新闻媒体时时作 实 时追踪报道也 做不到 。一个迟到五年的“彭宇案真相”让我们真正了 解了什么叫作“上帝的神秘作坊” 。

时代的进步让我们普罗大众获得了 自由的言论空间，这是谁也不能 也不应打压 和 取消 的。这里 没有 对不对的 说法 ，只有合不合法的界定，所以社会公众对案件 随便 发表怎么样的看法都是正常 的 言论自由反映 ，文明社会应该有这个雅量 。但 对于法官们来说他们毕竟是执法的公器， 既不能 以个人 爱憎好恶的情感 来 审理 各种案件 ，也不能没有自己独立的判断能力。民主社会的 法律已经蕴含着社会全体成员的意志和利益， 国家的立法 本身就是民意形成和表达的过程，我们完全可以说立法是沟通和连接民意与法律规范的一座桥梁。立法活动就是将已经形成共识的民意舆论上升为国家法律。从这个意义上来说，国家法律就是现实生活中具有普遍性和稳定性和必须被遵照执行的最广泛的“民意”所在。 作为法官审案定谳， 严格依法办事，干好“对号入座”的活儿，本身就是在顺从根本性的民意。而所谓一时性 民意 舆论，随时会发生波动， 作为法官没有必要时时关注 法律规范和案件事实以外的舆论反映。 当然法官也是一个人，也有可能对案件发生判断上的误差。对此，司法审理中程序性审级制度的安排可以保证案件以合法 的 形式进行再一次的审理。 从这一意义上说，一个案件 的 判决不应该 随 判决 前 后的民意 舆论 和社会反映的波动而波动，但这可以作为当事人和相关司法机关依法提起上诉或抗诉或者启动再审程序的一种推动力。 因此 在司法实践中，规范评价优于价值评价、规范评价应当先于价值评价的法学原理尽在于此。

二、于欢 反击不法侵害的 行为 能否成立正当防卫

综观于欢一案 ， 在规范评价上 其核心问题就 是 于欢 反击不法侵害的 行为能否成立正当防卫 ？ 对于欢一案的刑法评价我们必须坚持“规范在先、价值在后”的现代司法原则。 我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。 根据这一规定，我们可以概括出正当防卫应有的五个条件： 一、正当防卫必须是为了保护合法权益才能进行，这是正当防卫的目的 性 条件；二、正当防卫必须是针对不法侵害行为才能进行，这是正当防卫的前提 性 条件；三、正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能进行，这是正当防卫的时间 性 条件；四、正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能进行，这是正当防卫的对象 性 条件；五、正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度 性 条件。

在上述五个条件中，第一个目的 性 条件和第五个限度 性 条件应当属于价值 性 条件， 其他三个条件属于规范性条件。对于价值性条件， 实际上 主要 是通过价值评判 和价值判断 加以确认的。 对于第一个 防卫 的目的 性 条件来说， 在正当防卫进行的过程中，面对突如其来的不法侵害而继起正当防卫往往是被动的、仓促的、 甚至是一种本能的反应，要求防卫人清楚 地 想到了刑法的明确规定，准确 地 认识到不法侵害人的行为应经构成了犯罪，基本上是不可能 的 、也 是 不现实的。正当防卫的本质在于私力救济，是在国家的公力救济无法及时到位的紧急情况下对自己应有合法权利的临时性紧急保卫。所以在司法实践中，一般都会采取客观主义的立场，只要反制的行为符合了正当防卫的规范性条件，对 防卫 人的主观目的内容 没有必要 作丝丝入扣、深入细微的分析探究。这种现象在现代刑事司法实践中得到了普遍的认可，例如在 英美法系的国家里 ，法律明确规定，家庭住房是公民生 命 和财产 安全 的最后一道堡垒 ，未经主人许可擅自闯入他人的住房，主人就可以当场将其击毙。这里不需要再分析主人击毙擅闯者到底是出于害怕还是为了其他什么，即使擅闯者只是一个小偷仅仅是为了前来盗窃财物而已，当场击毙依然是一种合法的行为，阻却其刑事责任。 对此 我国台湾地区的著名刑法学者韩忠谟指出：“行为与行为人之心意本书表里相应，不可分割而各自独存，然分析法学为明了违法性之客观情状，不得不将行为由其内部心意暂时加以切离而单独观察之，故违法性之判定只以该当于法定构成犯罪事实 之行为为主要对象。此与责任之判定，必须深入行为者人格之内部而考求其应受非难之状态者，显有区别。且法律为客观规范，确定责任必以行为为基础，因此刑法上违法性之判定，恒先于责任之制定，亦为理所当然。 ” [7] 而第五个 防卫 的限度 性 条件究其本质上并非是正当防卫的 成立 条件，它只是正当防卫适当与 正当防卫 过当之间的区别标准，它是从结果的角度进行反向性地确认正当防卫 的适当与否，适当者不负刑事责任 ； 过当者，过当的部分依然要负刑事责任。所以对于于欢一案，我们只要对照三个规范性条件就可以进行是否可以 成立 正当防卫的规范评价了。

一、于欢的行为是在不法侵害存在的情况下奋起 反 抗的。从案件的基本事实来分析， 判决书认定2016年4月14日下午16点许，杜志浩等十来个人来到苏银霞的公司进行 讨债， 将苏银霞母子进行了人身限制，也可以说就是人身自由的剥夺，进而进行了辱骂、殴打、最为恶劣无耻的是通过摆弄下体对苏银霞进行强制猥亵和强制侮辱 。 到了22点 10分，出警民警离开时于欢开始持刀捅人，杜志浩等人的 不法侵害 行为不但已经 实际 存在，而且其行为性质已经远远超出了一般的不法侵害程度，属于犯罪行为了。即使在于欢持刀捅人之际，辱骂行为、殴打行为 、 强制猥亵和强制侮辱行为已经停止，但非法拘禁行为还在持续中，于欢当然拥有正当防卫的权利。应当要注意，我国刑法对于正当防卫的前提条件规定为不法侵害而非犯罪行为，这是有特殊含义的。这是因为从事后的法治程序意义上来说 ， 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。同样未经人民法院的认定和判决，任何行为都不得称之为犯罪行为。 因此 在正当防卫的进行过程中，要防卫人准确地认识到不法侵害就是犯罪行为是根本不可能的，也是不现实的。因此法律规定只要存在不法侵害就存在正当防卫的权利。兵来将挡，水来土掩。不法侵害的程度是轻微的，对等要求正当防卫的程度也要与之相适应；不法侵害的程度是严重的，正当防卫的反击程度当然就可以随之加强 ，但正当防卫的权利是不容忽视的。

二、于欢的行为是在不法侵害正在进行的情况下奋起防卫的。作为正当防卫的时间 性 条件，对于分析、衡量、认定正当防卫能否成立具有决定性的价值作用。不法侵害的严重性、不法侵害结果发生的紧迫性和正当防卫的自救性都在不法侵害的进行时凸显出来的。由于正当防卫是通过对不法侵害人实施人身反击的方式 来实现的，所以对于不法侵害来说，也只有当它达到一定的严重程度才有 发生正当防卫的实施 可能 ，这是因为只有当不法侵害达到一定严重的程度才需要自救，不然可以通过公力救济加以解决。 私力救济不是私力报复，但这里的紧迫性是以不法侵害正在进行为验证参数的， 不法侵害结果发生的紧迫性意味着公力救济来不及 阻 止 危害 结果 的发生或者 来不及制止 危害 行为 的 继续。 从 上述 正当防卫基本内涵来说，于欢的行为都已经符合了这些条件 。时间 性 条件 之所有 具有决定的价值意义， 就在于 时间具有一维性、不可逆转 性 和精确性的特点。如果我们以时间的一维性作为横向坐标，不法行为站在时间 坐标 的上方，于欢的防卫行为放在时 间坐标的下方，两者随着时间的 横向 向前流动进行比较 时 ，就可以清楚地看出 于欢 的防卫 行为是否 处 在不法侵害的进行过程中 ，从而给与应有的合法性 认定 。

三、于欢 的正当防卫行为是否要以不法侵害行为的严重性 、 紧迫性为前提 ？ 本案 判决书认定 ： 当时 苏银霞母子的 人身自由权利 虽然 受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义 上 的不法侵害前提 。 我 们认 为 这一认定存在很大的非理性 和偏离刑法正当防卫规定的的基本原理 。我国刑法对正当防卫的前提条件设定 为 不法侵害而非犯罪行为，保护的权利内容包括了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 。 而从法律的角度而言，公民的人身权 利 包括了生命安全、健康安全、人身自由安全、人格尊严和肖像荣誉等权利。我们撇开生命和健康安全不说，人身自由能否 包括在正当防卫的保护内容中，既值得探讨，但又可以加以肯定。因为 无限防卫的犯罪对象中就包括了绑架罪。 在刑法上， 绑架罪 是非法拘禁罪和敲诈勒索罪的结合犯罪（纯粹人质型绑架和绑架后又撕票的犯罪不在本文讨论之中）。人身自由和生命、健康由于存在着质 的不同规定性 ，因此不能绝对进行比较。但是不自由毋宁死 ； 生命诚可贵，金钱价更高 ， 若为自由故，两者皆可抛的观念在相当多的人心目中已经根深蒂固的。 杜志浩等人的非法拘禁不但是十一人针对着苏银霞母子 两人 ，而且中间还 伴 有殴打和侮辱的行为。严格地说，杜志浩并非是债权人，在本案中无权进行索债；于欢也并非是债务人 ，不应当作为无辜而被累及 。 杜志浩等人对苏银霞母子同时同地进行非法拘禁， 以此造成母子彼此 间 相互牵挂 的心理压力， 足见这一非法拘禁行为的严重性。至于说到不法侵害的紧迫性，无非是说犯罪结果有即将发生的可能性。然而在本案中，非法拘禁犯罪的结果已经发生并在持续过程中。说到不法侵害人并没有使用犯罪工具，但十一个人对母子两个人，这种力量的对比还需要用工具来衬托吗？

四、于欢 的反击行为在本案中是否属于必要的正当防卫 ？ 正当防卫是我国刑法赋予公民的一种法律武器和一项法律权利，是权利，想不想行使是公民的自由，能不能行使 则 需要受制于不法侵害的时空环境 等 各种条件。同时正当防卫不是私怨报复，在不法侵害发生时，能通过公力救济加以制止时，当然以公力救济为主，这也是国家的意义所在和国家的应有职责。不存在公力在场时，能够通过力量对比加以制止时或通过他人协助能够加以擒获、围捕或扭送至有关机关处理时，也 就 没有必要 再 实施正当防卫。只有在前两种条件情形之外，正当防卫作为私力救济的必要补充手段才需要发挥其应有作用，以 制止 不法侵害 的 继续进行。 由此而言，于欢的行为完全符合正当防卫的法定条件， 于欢是在警察不能及时解救他们母子脱离非法拘禁状态，向外逃离求救又被阻拦回来摁在沙发上才持刀捅刺的， 至于造成了严重的死伤结果，仅仅是属于正当防卫的适当还是过当的问题，这正是我们接下来需要讨论的问题。

三、于欢 致人死伤的 行为 是否 属于正当防卫的 过 当

从刑法的规定来看，我国刑法中的正当防卫包括了一般正当防卫和无限 正当防卫。 我国 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 无限防卫与一般正当防卫相比较，其区别点主要在于第五个限度性条件的要求不同，无限防卫没有防卫限度的限制。

一、 本案能否 适 用无限防卫的规定 ？

对于本案于欢能否适用无限防卫的规定，主要是杜志浩使用人间最卑鄙无耻下流的流氓手段，当着于欢的面强制猥亵和强制侮辱自己母亲的行为，是否已 包括 在“其他严重危 及公民 人 身 安全的暴力犯罪”之内？以及这一行为是否 一直处 在进行之中？ 这里有着两个问题值得讨论。

（一）、 的确就文字而言，杜志浩脱掉裤子掏出下 体 在苏银霞的脸面进行摩擦，甚至还将男性生殖器往苏银霞嘴里硬塞，这已超出了人类忍受侮辱的底线。如果以中国伦理文化的辱母之耻，乃不共戴天之仇，于欢作为血性男儿，当场抽刀相向，手刃流氓 又何 尝不可。但是本着 规范为先 的司法原则，我们还得从法律规定的无限防卫 条件 来 加以衡量 。 这一流氓下流行为 虽 不在“ 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 ”的列举犯罪之内，但能否可以认定为 也 属于“ 其他严重危及 公民 人身安全的暴力犯罪 ”。

我们认为，这一行为的严重 性 、恶劣性 不言而喻。 但是 危及人身安全是指人身的物质性安全，还是 也已 包括了 人身自由的安全和精神在内的人身安全？ 刑法 第 237 条 规定：“ 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 ”第2款又规定：“ 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。 ”本案杜志浩等十一人强行逼债又非法拘禁苏银霞母子两人，所以聚众的认定不成问题。而正 是 在这一聚众的过程中，杜志浩丧 尽 人性，丧心病狂实施人间最卑鄙 下流 无耻的强制猥亵和强制侮辱行为 ，而强制本身是以暴力、胁迫或者其他方法表现的 。 而 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上 十五年以下有期徒刑，意味着 强制猥亵和强制侮辱 比 抢劫、强奸、绑 架犯罪更为恶劣、严重（ 抢劫、强奸 罪 的基本刑三年以上十年以下，绑架罪的情节较轻的，可处五年以上十年以下） 。 所以，在杜志浩丧 尽 人性，丧心病狂实施人间最卑鄙无耻下流的强制猥亵和强制侮辱行为时，于欢 已 拥有无限防卫的法定权利。

（二）、但是 即使如此撇开有争议不说， 就本案来说，当我们用时间具有一维性的特点作为横向坐标进行衡量时，就会发现当接警民警赶到现场， 杜志浩等人的侮辱猥亵行为已经收敛 而停止 。只是当民警 当时 不知真情，告诫杜志浩等人：“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。看到警察要走，情绪 几近 崩溃的于欢站起来试图往外冲想唤回警察，被 逼 债 一伙人 拦住摁倒在沙发上。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅。这说明于欢的正当防卫行为 并非针对强制辱母行为，而 是针对非法拘禁行为的， 这样 就不能适用无限防卫的规定。 对此 只能使用一般正当防卫 来 进行评价。

二、适用一般正当防卫的规定， 能否 认定 于欢的行为属于正当防卫的过当。

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”

正当防卫的过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害而形成的。 但何谓明显超过必要限度造成重大损害，却是众说纷纭，莫衷一是，以致于在刑法理论和司法实践中曾出现过多种主张和观点 ： 比如 基本适应说 ； 制止必须说 ； 有效制止说 等等。但是从刑事司法实践来看，正当防卫是否属于过当？一般来说都是从损害结果 的 角度出发进行倒溯 性 的 评价 ，因此只要准确认定已经造成的损害结果 没有 明显超过不法侵害可能造成的损害结果 的程度，就 可以认定 为 正当防卫的 适 当，反之就是 正当防卫的 过 当。 正当防卫造成的损害结果和不法侵害行为可能或者已经造成的结果是否具有可比性，就成 了 我们破解 本案 正当防卫是否过 当 的重要参考系数。本来不同质的事物 、现象 是无法 进行比较的， 但是正像数学运算过程中，不同分子分母进行数学 进行 运算 时 ，是可以通过 寻 找到共同的公 倍 数来进行的。这样我们只要在不同损害结果中找到一个共同的 “ 公 倍 数 ” 作为 参考系数， 不同结果之间的轻重程度就可以加以衡量了，进而 正当防卫 是否过当的问题 也 就可以迎刃而解 了 ， 这一共同的参考系数就是法定刑。法定刑 是刑事 立法者在预估了各种具体犯罪的社会危害性以后所设定的刑种和刑度，这里体现着重罪重刑、轻罪轻刑的罪刑相适应原则。从这 一 基本原理 出发 ，我们就可以发现，非法拘禁罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。而 杀人罪或 致人死 亡 的犯罪法定刑，无论是故意还过失，其法定刑远远在此之上 ，这说明在正当防卫中，当不法侵害停留在非法拘禁的行为状态时，正当防卫造成 了 非法拘禁 人 的死伤结果， 说明正当防卫已经造成的损害结果已经远远超过了非法拘禁行为可能造成或者已经造成的损害结果，这样就 可以认定为正当防卫造成 了 重大损害 并 已经明显超过 了 必要限度，因而构成 了 正当防卫的过当。 法律人都懂得，杜志浩等人的行为 虽 令人发指，在道德上为千夫所指，万人唾骂， 但在法律上， 除应受正当防卫适当反击所需可以损害之外，其他的人身权利也 是 受法律保护的。 在 本案中，于欢的持刀捅刺非法拘禁 者 ， 已 造成 了 一死、二重伤和一轻伤，其结果的严重性远在 于 非法拘禁 剥夺他人人身自由的结果 之上， 不属于情节较轻的规范内容， 因此认定于欢的正当防卫行为已经 明显超出必要限度造成重大的损害，因而成立正当 防卫 的 过当应当不存在理论的困难和实践的障碍。

四、于欢 的 正当防卫过当 属于故 意 犯罪还是过失犯罪

正当防卫的过当应当要负刑事责任，只是减轻处罚或者免除处罚。应当负刑事责任，说明防卫过当的行为已经构成了犯罪。 但防卫过当毕竟是一种特殊的犯罪形式，对于这种特殊的犯罪，防卫人的主观心理状态属于何种罪过形式，这在刑法理论和司法实践中 同样 存在着不同的观点，概括起来主要有三种观点：一是认为应当 由 故意和过失均能构成说，这里的故意包括直接故意与间接故意，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；二是间接故意和过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；三是只有过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失 。 我们认为这里有两个问题必须予以注意：

一、 对 于欢 正当防卫过当的 评价 时 应当要将 社会生活中的行为 有意与犯罪故意区别开来

判决书认定：被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立。判决书直接判定于欢的主观罪过为故意。这一判决是从生活现象中出发的还是从刑法意义上出发的，判决书当然不会作进一步的叙述。

但 人是社会性的动物，人的精神状态是人行为的根源所在。尽管在很多场合，人的行为会表现出惊慌失措、义愤填膺、犹豫不决等一时很难反映人真实思想状态的现象。但是从心理学的基本原 理 来说，依然是人相对自由意志的产物。人的行为 事实通过人的心理事实来揭示其社会意义，但人的心理事实在法律的评价上还必须受到法律的规范评价。女作家毕淑敏说过：“生命本没有意义，但人可以给她按上一个意义 。你给生命按上什么意义，你就会活出什么意义来。 ” 这 也 是200多年前休谟著名的 事实不等于价值的“事实—— 价值二元论”的意义所在。于欢持刀捅人，从心理学上说，这肯定 是 有意的行为，但有意的行为转化为刑法上故意的犯罪，还得 受刑法原理制约，正像行刑民警执行死刑命令，是一种社会活动的有意 行为，但却不是刑法意义上的故意行为。 所以休谟提出事实不等于价值，价值是人从生活现象加以提炼出来的满足人需要的情感结果。 [8] 犯罪故意是刑法规定的行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这一结果发生而持有的一种主观心理状态。它表明了行为人反社会的心理状态，即使有时 行为人 还处在不自觉 的 状态， 但 社会的评价人依然给他按上一个人身危险性的符号。 于欢 持刀捅人的行为绝对是一个有意的行为，但只要纳入到正当防卫中加以评价，在法律上其本质就不是一个故意犯罪的行为。按照法律的规定 ，未经人民法院规范评价和依法判决，对任何人都不得确定有罪。同样未经人民法院的规范评价和依法判决，任何行为事实都不得称之为犯罪行为。因此任何心理事实未经规范评价和依法认定不得被评定为犯罪故意。于欢持刀捅人行为是否属于犯罪的故意。我们还 得 看法律怎样规定和评价人 应该 怎样评价。

二、 故意 犯罪追求社会危害性，正当防卫追求社会有 益 性，两者不 能 在 同 一行为中兼容

现代刑法有了正当防卫的规定，就使得一般的有意行为甚至故意 行为 有了第二 次 评价的必要。有意行为仅仅是行为人为了满足自己社会生活的需要作为出发点的，