来源：法务之家（ID：law114-com-cn）
投稿作者：
周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室
，
电话：
13960660269
食品安全问题越来越得到人们的普遍重视，就一家餐饮经营企业来说，一旦被消费者指认存在食品安全问题并被公开的话，轻者短时再难以盈利，重者可能面临灭顶之灾。一些犯罪分子正是看到这样一个机会，在就餐时将自己事先准备好的铁丝、头发、苍蝇等“异物”到餐饮企业就餐，在就餐过程中乘经营者和其他食客都不注意时，将“异物”放入餐食或者饮料中，或者有意吃入口中再吐出来，有的甚至将自己的嘴或者口腔部位扎伤出血或者作出痛苦的呕吐状等，引起或者找来餐饮工作人员要求索赔或者要求报警或者投诉处理。在得到餐饮经营者赔偿以及赔礼道歉后方作出善甘罢休的样子而匆匆离去。对此违法犯罪行为一旦查实，实务中多以敲诈勒索行为或者敲诈勒索罪处理。但笔者认为似有不妥。笔者认为，此种情况一般构成诈骗行为或者诈骗罪，个别情况才构成敲诈勒索行为或者敲诈勒索罪。我们还是从一起具体的案例说起吧。
该案例的基本情况是这样的：今年
4
月，“消费者”苏某到北京某烤鱼店就餐，在就餐前他已经准备好蟑螂（熟制）。在就餐过程中将蟑螂放入烤鱼中向餐厅索赔。经过双方讨价还价的多方协商，苏某获得了免单并获得了
500
元赔偿，双方了解了“纠纷”。据执法人员了解，苏某在短期内以同样方式向全市多家餐厅投放蟑螂进行索赔。北京海定区市场监管部门将线索移送海淀警方，警方将苏某抓获后，警方认定苏某实施多起敲诈勒索行为的事实并依法对其采取刑事强制措施。据称，这是北京海淀区市场监管部门通过行刑衔接抓捕的第四起恶意职业索赔的案例（参见《市场监管半月沙龙》微信公众号，
2024
年
6
月
16
日）。
敲诈勒索行为以及敲诈勒索罪和诈骗行为以及诈骗罪，都是以非法占有为目的的行为。但是，就其受害人的主观方面来说，敲诈勒索的受害人在主观上是知道和清楚自己有一定的“把柄”被行为人抓住，例如，餐饮经营者清楚确实的行为人在其餐食中吃出了两根头发，并在此基础上对其投诉或者直播等进行要挟、恐吓，如果不达到不满足行为人的要求即公开其行为使其财产或者名誉等受损，受害人经过权衡而交出财产或者金钱的，且交出的财产或者金钱远远大于应当依法赔偿的数额，且是受害人不大情愿的情况下为自己在先的“把柄”行为买单；而诈骗罪则是受害人主观方面也是知晓和清楚自己有“把柄”被人抓在手里，但实际上这个“把柄”是并不存在的，而是行为人虚构的，只是被害人不知道罢了，在向行为人给付财产或金钱时则是心甘情愿的，甚至是主动的。例如，在就餐时行为人将自带的蟑螂吃入口中而吐出来表现出痛苦状，其同伴儿将饭店老板找来，老板甚至主动免单并同时表示愿意再赔偿
500
元，行为人也表现出大度的样子表示同意。这是其一。
其二，被敲诈勒索和被诈骗，仅就被害人一方来说，虽然都是付出本不该付出的财产或者金钱。但在被敲诈勒索中，被害人认为是自己有错在先，而实际也往往是有错在先或者确实有不当的行为在先，而对方又不依不饶，虽然认为自己不该付出那么多，但经过权衡还是作出了不大情愿地选择，不大情愿地选择付出或者多付出；而在诈骗中，则也是认为自己有错在先，但这却是错误地认为自己有错在先，而实际上自己并没有错误在先，却因其错误认识而情愿地选择以财产或者金钱弥补对方，其主观方面也并没有受到要挟或者恐吓。如果一旦知晓真相，受害人是不会自愿交付财产或者金钱的。
以上述两点来看行为人将准备好的蟑螂放入餐饮中的行为，餐饮经营者作为受害人在并不知晓真相而是认为真的是自己的餐饮中存在的问题，无论是应行为人的要求进行的赔偿还是自己主动协商进行的赔偿，其财产或者金钱的付出都是属于被诈骗而不是被敲诈勒索。通常情况来说如此认定是没有问题的。但是，也不排除构成可以构成敲诈勒索的空间和情况，如果受害人有一定的证据证明行为人的“消费者”自己带来的“异物”放入餐饮中，但是考虑到证明难度比较大或者一时难以证明，而一旦被公开化以后，自己的餐饮经营将受到一定影响，不如花点小钱“破财免灾”，此种情况下，则是符合敲诈勒索行为而不再符合诈骗罪构成要件的。
我们以上述敲诈勒索和诈骗获取财产或金钱的些许区别的方式来看，本文开头提及的北京的“消费者”苏某到北京海定区某烤鱼店就餐，在就餐前他已经准备好蟑螂（熟制）并在就餐过程中将蟑螂放入烤鱼中向餐厅索赔行为的案例，并在经过双方讨价还价的多方协商获得赔偿的案例，是符合诈骗罪的构成要件的，而并不符合敲诈勒索罪的构成要件。好在该行为还在侦查阶段，其后还有审查起诉阶段和审判阶段的进一步的甄别判断，估计对罪名的认定还会有所变化。尽管诈骗罪和敲诈勒索罪和构成要件方面区别不大以及在法定刑方面是相同的，但在定罪量刑时还是应当要严格予以区分的。故此，笔者发表上述意见供参考。
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