No.1188 芦部信喜 | 宫泽宪法学的特质

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三会学坊

然而，法学家并不仅仅是法的科学家，而且也并非如此。他同时必须是法的哲学家，每每更必须是法的解释者。

这是宫泽俊义先生1938年在题为《勒菲尔的自然法论》的论文（收录于《宪法的思想》）结语中写下的一节内容。宫泽先生可以说正是三者兼备，并在各方面均取得最高水准业绩的凤毛麟角的宪法学家。而且，就先生而言，特别值得一提的是，从助手时代的作品到晚年珠玉式的诸多作品，他均自觉地贯彻着这一法学家的应然状态。对此，我打算从他年大学毕业进人研究生活后三年间撰写的论文中选出下面三篇来进行说明 。

第一，《刚性宪法的变迁》（1925年，收录于《宪法的原理 》）是其助手论文。“刚中之刚”的美国宪法“从其成立至今经历了诸多变迁，其中特别显著的形象之一是中央集权的倾向”，该文“试着从探究活生生的宪法立场出发对其进行考察”。其结语写着这样的一段话“法在其本质上是活生生的社会规范。因而法当然必须始终是活生生的法 ……人类自身承认在其共同生活中具有当然拘束力的活生生的规范，那才是真正的法。而既然法是活生生的，不用说它就要经历不断的演进。”该论文以下面这样一个疑问结尾，即只要宪法也是法，尽管有刚性的形式稳定性，但实质上在不断变化着。有见解将这一现象视为只不过是“宪法修改的幻想”或“宪法的休止”（佐佐木惣一博士），这不是过于形式化地理解宪法吗？

当时，耶利内克的《宪法修改与宪法变迁》经美浓部达吉博士详细介绍而为国人所知。年轻的宫泽助手的论文或许亦受到不少启发。另外，他也受到了当时《法学协会杂志》中摘译的埃里希法社会学的影响。这里暂且不提，这一助手论文却成为宫泽宪法学方法论上的一大特色，将宪法学的对象视为“政治之子”、“历史产物”的法，成为其后来主张（《法、法学与政治》，1938年，收录于《公法的原理》）的出发点。先生在受到新康德哲学严格区分应然与实然、科学与价值判断的强烈影响下建构了宪法论。该论文是其自始至终都在 探究的问题之一，成为其在法与事实关系问题上的出发点，可以说极为值得注意。

助手时代作品中必须列举的第二篇论文是《抵抗权历史上的洛克》（1925 年，收录于《宪法的思想》）。正如长谷川正安教授所言，当时“几乎所有的宪法学者均以德国式解释论为始终，而不注重成为宪法 ……背景的宪法思想”。在那个时代，宫泽先生的这一论文与此后持续的一系列关于孟德斯鸠的研究一起，“直接探究与明治宪法思想明显对立的西欧民主主义的思想源流”，不仅开创了“独特的学风”，还编织成相对主义哲学，不顾威权制、独裁制逐渐深人的政治压力，守护自由主义、民主主义宪法学的薪火，可谓构成了宫泽宪法学的一大支柱。如果用先生后来在《宪法 Ⅱ》（1959年）自己撰写的话来说，“自着手研究宪法以来，已三十余年，有一个问题与其说是无时不萦绕在我的脑海中、而且越想越不能理解，即使认为自己能暂时解决了，但重新思考时，马上又感到丝毫也没有解决。与其说这是让我精疲力竭的问题之一 ……不如说是最让我精疲力竭的问题”。宫泽先生是一位在积极探寻问题的解决之道方面具有自身哲学的法学家。一方面，他选择了“放弃知晓普遍有效的、绝对正义的具体内容，而采取知晓或多或少相对正义即可满足之道”；另一方面，他对拉德布鲁赫认为各国人权典章是“超越法律之法”的观点具有同感，认为各国人权典章“基于近代各国的历史和经验而制定，能够体现近代人共同的道德观”。考虑到宫泽先生苦心构筑的壮大的宪法学体系的特征，就必须说这一论文具有里程碑的意义。

第三篇论文是《法律中的科学与技术》（1925年，收录于《法律学中的学说》），阐明了法律解释 “是价值判断，也是实践性应然的定立”，不是规范科学而是技术而法律科学是“仅服务于理论认识的经验科学”，两者是不同的。年轻的宫泽助手在此前的作品《法国法院的法律审查权》（1925年，收录于《宪法与裁判》）的结语中说，“真的能将关于经验性规范的‘经验性规范学’——法律解释学——称为‘科学’吗？或许应称之为‘技术’更为正确吧。我对此深感怀疑”。《法律中的科学与技术》就是对这一“令法律学的学习者始终头疼的大问题”作出分析，并推导出的一个答案。原秀男教授等指出，它与之后的《法律学中的“学说”——政府将其“公定”化的意义》（1936年）、战后的《所谓学说者》（1964年）一起，构成宫泽宪法学基本立场的方法论。而且，与新康德学派的价值相对主义哲学相结合，根据意识形态批判与拉德布鲁赫的价值相对主义而形成了民主主义民主制论。不过，还不能忽略的是《法律学中的科学与技术》结语中所说的下面一段话 ：

用德国式的眼光来看，法国学者的用语一般是极为杂乱无章的。随便找个片言只语，我们就能发现其中的逻辑悖论。但我认为，尽管如此，他们所说的确实屡屡抓住问题的真正本质和核心。我们必须把握存在于表面矛质与悖论背后的事物真理。如此，赋予其德国式概念的正确性，这不正是课予我们的问题吗？

年轻的宫泽先生这种有志于综合法国式与德国式的问题意识，在此后成为宫泽宪法学的一大特质而开花结果，这也是不可忽视的一点。

我认为，以上能呈现出先生宪法论的一大特色，即一贯地、自觉地追求其助手时代作品所展开的问题意识。但因为我无暇也无力去讲述上面所指出的各点，至于在先生五十年的学术生涯中是如何展开、发展过来的，相关的考察只能留给其他的机会了。这里想对宫泽宪法学的基本特征，也就是人们常说的科学性、民主主义性问题再说一句，之后再选取宪法理论上的两三点问题，附加一些感想，来追思先生的学德。

日本宪法学成为真正科学的宪法学，即使说是以宫泽宪法学为嚆矢，恐怕也并不为过。先生从一开始就满腔热情地专心树立科学的宪法学。助手时代的摸索构成支撑宫泽宪法学坚韧的方法论，而留学后所取得的各项研究成果，例如前文引用过的《法律学中的“学说” 》、《法、法学与政治》，在明晰的论点与犀利的分析下、以最易于理解的方式展开了先生的宪法学方法论。因而这些研究业绩的意义在于取代神学的宪法学乃至表面科学的宪法学，宣告新的真正的 科学宪法学的曙光。

《法律学中的“学说”》认为，学说分为具有实践意识作用的法律解释的解释论学说与具有理论认识作用的法律科学的理论性学说。前者的政府“公定”是必要而适当的，但后者的政府“公定”就是剥夺学术研究自由。该书包含着对天皇机关说事件中禁止宪法学说的强烈抗议，是“考虑了时势”而撰写的著作参见《法律学中的“学说” 》序言。《法、法学与政治》也是“在主张并实践科学从属于政治的时代思潮相关联中而写就的”（参见《公法的原理》序言）。两者均不偏激片面，而是根据冷静透彻而深刻的洞察而撰写，从中大致可窥见宫泽宪法学的方法论基础。

法在其根本性质上是政治性的。因而，将法与政治完全分离是不正当的。一切社会之物均必须是有生命力的。从活着的现实中抽象出纯粹的形式不是真正的社会之物。因而，若非植根于政治这种活着的现实，法就不是真正的法，亦即活着的法。对主张法与政治迥然不同的自由主义理论必须予以清算。

法学必须与法相区别。法具有政治性，这未必意味着法学当然具有政治性。通常所说的法学，有必要区分为法的解释论和法的科学。两者的本质完全不同。

法的解释论直接服务于现实，因而，在这一意义上，其方法就必须必然地具有政治性。排斥其中的政治，其结果就意味着沦为概念法学。

法的科学则与此相反，直接服务于理论，所以其方法就必须必然地具有科学性和理论性。因而, 它当然应当独立于政治。(《公法的原理》第143一144页)

如此，严格区分科学与实践、认识与价值判断，而且与其相关联，严格区分对象的政治性与方法的政治性，也就是说，有必要让法与政治再婚，但它必须明确区别于法学（或科学）与政治的结合。先生从战前到战后，多次在宪法讲义开讲之际，对学生谆谆教诲：

（1）人有意识地区别“自己”与“他人”，有意识地将自己当作社会和世界上的一个存在时，他对“他人”——亦可泛称为“实在”——采取何种态度进行强制。这一态度取决于人的根本的本能冲动。畏惧、惊讶、疑虑的冲动是重要的。人首先畏惧“他人” , 由此产生“宗教”。人再对“他人”惊讶、感叹，由此产生“艺术”。

人从畏惧、惊讶中产生出超实在的理想，由此对“实在”进行评价批判，从而努力让“实在”接近于理想（或实现理想）。其中，人能动地对“实在”发挥作用。那就是创作的态度、实践的态度。

人又对“他人”艳有疑虑。问问原因何在呢？他只想知道“实在”，或者想要说明、理解它。其目的不在于实现超实在的理想，而是关于实在的客观知识。人对实在并非能动地发挥作用，而只是被动地认识实在。实在是否符合理想不成为问题。那就是认知的态度、观察的态度、理论的态度。

（2）科学来自于理论的态度。因而，绝对主义的态度与科学在本质上是不相容的。

所谓绝对主义，是指将一定理想绝对正确化，以此来批判“实在”的态度——必然是实践的态度。它以“信仰”为基础，排斥一切的批判。不承认理性的价值，受非理性主义、神秘主义的支配，当然，也受不宽容精神的支配。

与此相反，科学从怀疑出发，从否定信仰出发，而不是从“信仰”出发。在这一意义上，是根源于怀疑主义的，但又不是否定客观知识的不可知论。承认知识的客观性，因而，承认批判的自由，受宽容精神的支配。

绝时主义立场的 “科学”不承认固有的价值，仅承认被认可的绝对相信的权威——“神”——的价值。该“科学 ”具有极端的意识形态性质。“科学”就像中世纪的哲学一样，具有“神学的碑女”性质。这样的“科学”不是真科学，而徒为表面的科学。

科学产生于理论的态度。我不强加什么，也不建议什么。我不过揭示而已，这一说法显示出很好的科学态度也是其界限。

如此，先生认为，理论的态度与实践的态度有根本的差异，然而，两者又统一于人的“人格”。以两者的对立、区别为前提，通过扬弃实现两者的综合。扬弃的原理，“也许可以理解为孔德所说的‘为了预见而观察’。正如科学发展史所示，尤其是充分意识到实际上很难让科学区别于实践，对法的态度也有两种，之所以难以科学地认识法，是因为只要法律未必与客观意涵相一致往往只是立法者主观欲求的表达，自我阐释就是可能的。

从先生以上的立场来看, 明治宪法时代的日本宪法学，是无意识的，不充分区分科学与实践，做的不是宪法的客观认识，更多地是政治的价值判断，在“科学”的面具下提出种种政治主张，是“神学的、形而上学的宪法学”，或多或少地具有可谓广义自然法的宪法学性质。先生认为，由穗积八束、上杉慎吉到清水澄、市村光惠等博士形成明治宪法时代第一期（前期）的宪法学通说，或多或少地受到了政治的（神学的、形而上学的）方法的支配，其政治方向是反民主的（具体而言是反议会的），他们在这些方面是一致的。先生评论说，与此通说相对抗，并打破该通说，创立第二期（后期）通说的美浓部达吉博士的宪法学——以及更倾向于“法律的方法”、政治色彩接近于美浓部博士的佐佐木惣一宪法学——其政治立场是民主的，与第一期的通说具有根本的不同，但在科学与实践相区别这一点上，两者之间并无本质的不同，而只不过是程度的差异。也就是说，第二期的通说也对“应然”的宪法与现实中“实然”宪法的差别常常是暖昧的，主观的政治主张打着科学“理论”的旗子进行宣扬的也不少，在一定程度上仍是自然法学的宪法学。在《国民代表的概念》（1934年，收录于《宪法的原理》）中，先生批判美浓部博士的“国民代表概念怎么有意识形态性质呢？”这就是一个表现吧。

当然，科学给人的实践性价值判断提供了诸多的资料。然而，这时的价值判断本身并不是科学擅长的地方。也就是说，根据先生的观点，“科学”不用说应该仅限于科学，用“灰色的理论”为“绿色的生命之树”提供食粮，不是“科学家”应做的事，而是“实践者”应做的事。

由上观之，先生宪法科学的真正风格受到了法国巴泰勒米，尤其是凯尔森的影响。宪法中“外表”与“现实”的矛盾，也就是在法律科学所用的概念中，分析诸多意识形态的性质、探究由此而形成的宪法理论、宪法学说发挥的政治功能。就像过去约10年来很多人指出的那样，先生的代表性研究 《国民代表的概念》、《独裁制理论的民主装扮》（1934年）、《德国型预算理论的一个侧面》（1938年）、《固有事务与委任事务的理论》（1943年）等（参见《宪法的原理》跋），具有划时代的意义，能被作为问题来进行讨论。因而这里对其自身就不再介绍了。

不过，在对这种“法律科学”课题进行意识形态性批判的关联上，有人提出了几点疑问，例如 ，（1）能否严格区分科学与实践，（2）科学学说与解释学说的区别——像评价天皇机关说的情形那样——未必是明确的。因而，想对此写几点感想。

第一个疑问大概是接触战前研究的人都或多或少抱有的一个疑问。它是从两个方面强烈而明确提出的。第一，“对于法律科学与法律解释的沟通，战前研究持纯粹的二元论，认为两者并无关联。事实是事实，解释是解释”。第二，换言之，其立场在于，法律科学不关乎实践（解释）如何从实践的角度去应用科学成果或能否应用的问题，而毋宁应自豪地说科学无力于实践他们站在这种抛开实践的立场上，对于那种认为能从科学中直接抽取出明确的神谕似的实践性规范的错误认识，提出了严厉的批判。在这一点上，诚如樋口阳一教授所言，“作为解释者，各不相同，在自身的责任方面选择一种作为自己的立场，其选择的问题意识未必是事前就有的”。因而，产生下面这种疑问是不难理解的，“能充分贯彻对认识论上的价值相对主义与实践上的价值相对主义的明确区分吗？”

然而，先生从战前就没有立于禁止在理论（的态度）与实践（的态度）、事实与解释之间进行沟通的对立关系来把握。先生大致一贯的立场是，两者首先处于对立的关系，但也有通过对立而综合乃至归一的关系。战前强烈排斥两者的混淆，只不过是将重点置于两者首先对立的平面上来把握（而且存在将重点置于此的必要性乃至不得不这么放置的客观情况）。因而，值得注意的是，在1964年《所谓学说者》（收录于《法律学中的学说》）中，“认可社会上已认可的、具有某种客观性与理论性的解释学说的存在”，的确表明了先生作为“实践者”的态度，但它并不意味着先生自身观点在战前与战后发生了质的改变。正如开头所引述的那样，先生所持的观点是，法学家是“科学家”，是“哲学家”，同时更必须常常是“解释者”。这特别是在其战后的诸多著作以（《日本国宪法评注》为代表中）得到了自觉的贯彻。

法的科学与解释具有独立价值，并不相互隶属，但又紧密关联。这是先生的基本立场。先生在年壮气锐的副教授时代，在1928年对美浓部博士《宪法逐条精义》的书评中写下了下面的话，可谓其旨趣所在：

法律解释有两个侧面，或者两个界限。法律解释首先是关于实定法的，因而人们必须知道法的 “实际”。“实际”可谓法律解释的下限。法律解释又植根于法的理想。“理想”可谓是其上限。法律解释以“理想”与“实际”为其两个界限，但同时它不以探究法的“理想”为目的，也不以探究其“实际”为目的。它毋宁是通过 “理想”批判、指导“实际”。因而，在法律解释中，有必要注意其两个界限，但不允许仅偏向于任何一方——这就是法律解释的特殊性。

这样，据先生而言，法律解释有必要正确认识作为其前提的现行法，为了认识它，有必要也知道过去的实定法和外国的实定法。因而，当然要求有现行法学、法史学、比较法学等法律科学，解释者（实践者）绝不能怠于追求法律科学，另一方面，法在终局上统统是以具体而个别地实现（适用）为目的，因此，法律科学家也必须研究法律解释。

先生就这样来把握两者的关系，不过先生并未详述科学与解释如何能结合在一起，所以也引起了“仅仅说严格区分两者并不够”的批评，但我认为，在宫泽宪法学中，这并不直接导致下面的评价，即“将解释作用的科学观点、科学的理解方法、框架与原理的作用割裂开”。毋宁说是，重视以科学认识的法的“实际”和“框架”为解释的前提，因而，为了立足于“具有某种客观性”的解释学说，不得不严格抑制自身价值判断的情形反倒并不少见。将宫泽宪法学的解释论看作在事实与解释之间不作沟通的纯粹二元论，这种评价并不正确。

当然，反过来说，如此把握宫泽宪法学，就没有严格贯彻彻底区分科学与实践解释，这就与前面所列举的第（2）个问题相关了。两者的区别对于社会科学而言是特别困难的，这也是先生自身充分自觉的问题。但即使如此，正如“宪法学的方法”研讨会所指出的那样，天皇机关说基本上应从作为解释学说的侧面来把握（至少必须重视这一面），在抗议政府“公定”科学学说的《法律学中的“学说”》一书中，却仅仅完全在科学学说的侧面来理解天皇机关说（当然，上述论文对众所周知的天皇机关说自身只字未提），这一点能否充分整合严格区分科学与实践的方法论，也有疑问。

正如 《国民代表的概念》所说，科学概念“在本质上必须与现实相一致”。因而，如果“人的主观希望和欲求戴上客观科学理论的面具” ，让科学概念缺乏与现实的一致性而具有意识形态性质，那么，国家法人说和天皇机关说还是否为 纯粹基于科学认识的科学概念，则是令人生疑 的。先生从回国初担任1934年度宪法讲义所使用的教科书 《宪法讲义案》到战后的体系书《宪法》（有斐阁全书），对“国家的法人资格”问题的观点完全没有改变。上述讲义案是这么说的：

所谓国家法人说———与法人一般理论是一样的——没有充分意识到应区分作为本质概念与作为技术概念的法人资格，因而，作为科学的理论，未免是不充分的。为了使其作为科学理论而成立，有必要像上文所述那样去理解〔将法人资格概念作二分化来理解，其一是在成为法律概念的同时，必然地被界定的法人资格概念，亦即以法律认识中的一个思维辅助手段，简略地、拟人化地表达构成某种法社会的法秩序而成为完结的统一体，其二是历史性、技术性地构成起来的法人资格概念，亦即仅由现实的实定法决定——芦部信喜注〕，但这样做之后，不用说，它就完全丧失了历史和政治的意义。

这里所谓作为本质概念的法人资格是作为凯尔森说的思维辅助手段的人格概念。因而，可以说只要按照上面的说明推理，至少对于性质完全不同的耶利内克的国家法人说是科学学说的说法，先生自身大概也是有疑虑的。

从战前的《宪法讲义案》到战后的《宪法》，先生在说明主权概念之际始终认为，“承认在国家各项权能〔作为统治权的主权——芦部信喜注 〕背后存在不可分割的国家权力 ,将其当作原始的、固有的、不可抵抗的权力，这在科学上也是不正确的”。这种说法表现出对国家法人说天皇机关说科学性的怀疑。国家学说承认作为权利主体的国家意志〔它是权力机构，是美浓部博士所谓不可分割的“国家权力”〕，这“在理论上是不正确的”，言外之意是说，它大概是具有意识形态性质的学说。因而，先生在《法、法学与政治》中批判自由主义法的立场，他说“通过表面上科学的方法而构成的概念与理论，未必是严格的科学，实际上是在为特定的政治立场辩护，或者具有对此进行非难功能的，也绝不在少数”。他还指出，“众所周知，国家契约、主权、权力分立之类的概念本来具有防御某种特定政治立场、攻击相反立场的功能。国家法人说也具有与联邦概念一样的政治功能”。它不仅含有科学学说，也包含着表面的科学学说。他指出了这些政治功能，或许是认为国家法人说具有表面性科学学说的性质。

然而，先生自身与其说仍将天皇机关说视为解释学说，倒不如说本来就将其视为科学学说，这在《天皇机关说事件》（下）中得以明确。在该书中，他将天皇机关说区分为两种，其一是专业的机关说，它是“将国家与天皇作为法的存在进行科学地认识所形成的学说”，其二是广义的机关说，它是“作为明治宪法的解释，主张立宪主义和自由主义的倾向”。美浓部博士主张、辩明的天皇机关说是 “完全作为科学学说的专业的机关说”，在天皇机关说事件中受到攻击的机关说“主要是广义的机关说”。他说，在专业的机关说与广义的机关说之间，“并没有前者必然产生后者的逻辑关联，但两者之间在性质乃至体质上容易具有结合的关联”。

诚然，所谓机关说的主张者自身对“在机关说之下，作为科学学说理解机关说”并无怀疑。对机关说的主张者而言，它是“作为认识国家和天皇的结果而得到的学说”。然而，它是那种“法律科学中的概念”，亦即“本质上必须与现实一致”吗？两者如何结合呢？对于国家法人说（天皇机关说）是否为唯一能令人满意地说明国家的法律性质的“具有科学正当性的理论”有极多的讨论。说其为“科学学说”，正如《公法与私法》（1936年，收录于《法律学中的学说》）阐 述的“科学学说 ”那样，它是“根据明确认识经验性法的必要，换言之，根据理论上的必要而构成的”，“不用说，即根据作为认识对象的经验而构成的”，尤其是像所谓“理念型”的概念那样，是“在服务于认识经验性实在的手段意义上而构成的”。这样理解就能说明了吧。

价值相对主义，被具体化为上文所概述的严格 区分法律科学与解释的方法论，同时也是为先生所说的民主主义或民主制提供基础的基本思想。它将独裁制的意识形态性暴露在科学的手术刀之下，而且立足于相对主义世观，能在实践中有力地拥护、推进民主制，是宫泽宪法学的基础和隅石。先生的这一立场很大程度上借助于拉德布鲁赫、凯尔森和拉塞尔的学说。

然而，对于这一问题，碧海纯一教授从“近代经验主义——特别是在由拉塞尔、波普尔等人展 开的现代性形态中——的认识论”立场作出了很好的分析。《法学家》杂志第634号所刊载的《宫泽先生的法哲学》一文已以其他形式涉及，因而本章对此问题不想赘述。不过，在这里至少还想说及以下三点。众所周知，相对主义或相对主义世界观以及其逻辑上必然要求的民主主义民主制支撑着宫泽宪法学。思考其特质，这是不能遗漏的论题。

第一，民主主义与自由主义密不可分地结合在一起，以相对主义哲学世界观为基础。

20世纪20年代至30年代，克尔罗伊特、斯门德、施密特等“德国反动学者”曾主张，“自由主义、议会制与民主制有根本的原理差异”，因而，“反对自由主义和议会制，未必反对民主制，反而是为了 真正的民主制”。正如先生在《独裁制理论的民主装扮》（1934年）中引述的那样，例如，莱布霍尔茨说，“民主制与自由主义一直以来都结合在一起，但这种结合绝不是本质性的。两者仅仅是基于历史事由，为了对抗两者共同的敌人独裁君主制而结合在一起”，“自由主义因其极度的相对主义世界观，一开始就破坏民主制的政治的、形而上学的基础”，“由此产生自由主义民主制的‘危机’。将来的国家是要否定自由主义的。不过，民主制是不能被否定的。相反，即使威权国家也能与民主制充分结合”。

对这种民主装扮下的独裁制理论的意识形态性及其谬误，先生从相对主义世界观出发，自战前到战后均一贯予以尖锐的追击和批判，他反复说道，“民主制在构造本质上是自由的”，“相对主义注入自由主义”拉德布鲁赫，因而，“人权保障正是民主主义的理念”（前揭文《论正义》）。从下面引述的两段短文中也能推测出来，其明快的论点与对民主制的坚定信念，深深触动读者的心灵：

自由主义自身是反国家的、反法秩序的原理，而 民主主义本来是将自由主义积极转化为给国家、政治形式奠定基础的原理。因而，民主主义在根本上具有自由的性质。在以民主主义为原理的政治形态，亦即民主制中，通常自由化的言论自由、科学自由、信仰自由等是其不可或缺的生命原理。缺少了这些自由的民主制，也就是没有自由的民主制，一般已不是民主制。它毋宁说是民主制的否定，或多或少地带有独裁的性质。（前揭文《独裁制理论的民主装扮》 ）

民主制以人权保障为本质。它无论如何也不能舍弃这一本质。因而，民主制即使使用“杜鹃鸟的蛋”、“特洛伊木马”的手法与敌人作战，也绝不应对人权开战，而必须坚决为人权而斗争。它作为实际问题无论有多难，民主制，只要还是民主制，就必须有这种思想准备。（《战斗的民主制》，1936年，收录于《法律学中的学说》 ）

第二，相对主义支撑着其民主主义或民主制，它是世界观，主要是作为实践理性的问题来把握的。

先生的观点是，“相对主义对一切立场都是宽容的，但不能连否定相对主义立场自身的立场也予以宽容”。换言之，“不肯将其信念与确信易言之，其信仰的‘神’相对化，不肯接纳相对主义世界观的人，绝不能成为民主制的朋友”。这一立场的当然结论是，相对主义“作为一种‘主义’或者一种世界观，在终极意义上是一种信念、一种确信”。因而，相对主义“无论如何，为了维持自己立场的存在，就必须坚决抵抗”否定它的立场。这就是相对主义世界观的界限，但不是从外界施加的制约，而是“自身内在的当然界限”（前揭文《世界观与政治观的相关关系》）。先生《战斗的民主制》的观点就是从这里来的。先生充分意识到从民主制的本质中得出的二难推理，“民主制能对停止民主制、攻击民主制者进行有效的斗争吗？”他说，“民主制有必要是激进的，是好战的，是侵略性的，尤其甚至可能是独裁的” （前揭文《战斗的民主制》）。

正是从这种立场出发，先生对拉德布鲁赫如下主张颇有共鸣：

人们从相对主义自身引申出绝对的结果，也就是古典自然法的各项传统要求。与自然法的方法原理相反，人们成功地树立了有内容的实质教义，即人权、法治国、权力分立、人民主权、自由平等，也就是1789年的各项理念，它能在即将被怀疑的声浪淹没之际获得重生。它们是颠扑不破的基础。人们即使离开它，也常常必须回归到这里。（前揭文 《民主制与相对主义哲学》）

先生从完全相同的相对主义政治观出发，作为 “处于有效的多数决之外”者，列举了具有最高绝对价值的“人权的承认”、“国民主权”，尤其是承认存在拉德布鲁赫战后所说的“超越法律的法” 而且作为其内容，列举了近代各国人权典章的共同内容。先生认为，“他承认这种自然法，毋宁应看作其相对主义哲学和民主制理论的逻辑必然归结”（前揭文《论正义》）。我们在《世界观与政治观的相关关系》所述的下列说法中也能看到同样的思想：

民主制的本质 ……在于现实性的“妥协”……可以说是希望各方意见“和平共处”……〔然而〕如何“聪明地”实现“妥协”与“和平共处”，至少在理论上，终究残存着作为挑战合法性之正当性的“抵抗权”问题。

第三，值得注意的是，上述相对主义世界观与逻辑上具有必然相关关系的民主主义民主制理念，并不仅仅是观念性地自说自话，而是具体地在宪法学的基本问题中，在人权论、和平主义论、议会制论，尤其是在种种启蒙性的宪法论中展开的。这里还想附记两三个例子。

（1）在相对主义世界观中，被认为具有最高绝对价值的“个人的尊严”，占据着日本国宪法基本原理中最根本的指导原理地位。它是“民主主义的基础”。“因而，日本国宪法最根本的目的在于保障人权。”“如果说个人是一切价值的根源 ……所有的个人就必须是政治权力的源泉。国民主权的原理就必然在这里产生。也就是说，“国民主权的原理原本来源于个人主义的原理 …… 缺少对基本人权的尊重，国民主权就无法成立”。以这种形式将国民主权正当化，特别是将人的尊严视为“人类历史的必然方向”，国民主权“在其本质上，始终具有世界史的必然性。其个人主义是以社会国家、和平国家为基础的原理。

（2）人权论是以人权共存思想为基调而构成的。人权共存思想承认人权的复数性、人的价值平等性、“我”的人权主张与“他”的尊重人权义务合乎逻辑的结合。先生“在民主主义观点下，承认人权具有无上的价值”，因而，根据彻底的个人主义思想，即“承认个体人权的对抗价值，仅仅因为它是多数或少数的他人的人权”，“坚决立足于个人主义理念”来把握 “公共福扯”，将其视为调整人权矛盾和冲突的实质公平的原理，视为“逻辑上必然内在于保障人权自身的原理 ”，其原因即在于此。这亦可谓将自身主张相对化的诸神共存、政教分离思想。人权的共存与政教分离的精神根源于这种彻底的个人主义个人尊严思想，它在先生的“心中构筑起和平的堡垒 ”《教科文组织宪章》序言，也支撑着拥护宪法上和平主义的坚韧的实践立场。

（3）议会制论也是以凯尔森、拉德布鲁赫的相对主义世界观和政治观为基轴而建立起来的。

议会制“是民主制最为普通的现实形态”，因而 “对议会制的战斗实际上就是对民主制的战斗”（凯尔森）。在这一前提下，20世纪30年代，面对着法西斯主义的风雨欲来，他充分意识到议会制“必须在独裁制面前发挥防御的作用，以免民主制陷人‘危机’之中”，同时为了“完全科学地分析民主制与独裁制的精神史意义”，写下了以《民主制与独裁制——禁忌与政治观》为代表的数篇论文（参见《民主制的本质属性》）。这些论文说，以民主制、议会制为基础者是不承认绝对权威者的反禁忌政治观相对主义政治观，因而只要它是一种政治形态，就必然仅有多数决的方法被认为是有确定性的。先生在战后也一贯地贯彻着这种观点。在前引代表作《议会制的生理与病理》中，议会制的本质原理是由作为纵向原理的“代表”与作为横向原理的“多数决”而构成的，在政治观相互之间具有共存可能性之后，议会制得以成立。因而，要求“议会制立足于相对主义政治观”，原因即在于此。

先生从上述立场展 开的宪法论有诸多卓越之处，同时或许也存在不少问题。但正如引言所说，这里无暇深人考察各个论题，因而，带有为今后研讨制作备忘录的意味，本文仅选取了与上文研究的宫泽宪法学两大基本特质有关的两三个宪法学基本问题加以概述，揭示先生宪法论的特色，同时也指出几个问题。

前文述及，宫泽宪法学认为，国家法人说“作为科学的理论是不充分的”（前揭《宪法讲义案 》第7页），批判其“存在缺陷”，而仅仅承认它是作为认识法秩序统一性之思维辅助手段的法人资格，是作为称呼实定法上“国家”或“国库”之技术性概念的法人资格。宫泽宪法学在主权论上与美浓部宪法学也有很大不同。这一点是我从前儿乎未予注意的论题，但却对理解宫泽宪法学的国民主权论具有决定性的重要意义。

在美浓部宪法学中，国家是有法人资格的权利统治权主体，其意志力是唯一不可分割的，被称为“国家权力”，其最高性、独立性的属性被界定为本来意义上的“主权”。“统治权”有时也称为主权是国家意志力的内容、“多数权利的集合”，亦即采取国家法人说的德国国法学所谓国家权力的所有权利国民主权和君主主权中的“主权”是“属于国家机关中最高机关的权力，该最高机关统率国家总体活动，具有最高原动力的地位”或者是“行使国家统治权权能、即作为国家原始的直接机关发动统治权的力”。如果从这种国家法人说的立场出发，将国民主权中的主权理解为 “构成国家意志的最高原动力的机关意志”，主权的担当者就应该——毋宁说必须——是选民，即现在活着的全体选民。在这一点上 ,也仅限于此，它就变得与法国的“人民主权”论大致相同了。

然而，假如不采用国家法人说，国民主权中的“国民”在逻辑上就并不必然指全体选民。“主权”不是作为国家意志的最高决定权，而是作为“最终决定国家政治应有状态的力量或权威”来把握。同时，作为主权主体的国民，“就不是特定的人，而莫若谁都是不是具有像特别资格的君主这样的人，而是任何人”。“所谓国民主权，是指主权在于全体国民的原理。”享有主权的日本国民“指全体日本人” 。这些说法，不从先生的国家论即上述国家法人说的立场出发，就无法理解。正如清宫四郎教授那样，它对国家法人说“是否为真正科学认识的归结是有怀疑的”，一方面作为“只不过是一种拟制”而予以排斥，另一方面也不同于下述见解，即将天皇以及像未成年人一样没有能力行使制宪权能的人排除在作为主权者的国民之外。而且它也与法国的“国民主权”论性质不同。

诚然，在宫泽说中，主权始终“是一种主张，是一种理念”。但作为主权主体，除了天皇的“全体日本人”并不是在国民主权论中作为抽象的、观念性集合人的“国民”。国民主权中的“国民”就如同18世纪自然法学的国家论以结合契约说明国家的成立所说的“人格化的国民”，它自身就是国家。借用奥里乌的话来说，“国家不外乎是国民的人格化，即被视为权利主体的国民。国民是国家，国家是国民”。与此相反，宫泽说中的“国民”可以说与可谓瑞士通说性见解的贾科米蒂、德国毛恩茨和迪里希的见解，是大致相同的。毛恩茨和迪里希将德国基本法第20条第2款“一切国家权力源自于国民”中所说的国民，理解为全体国家成员。这也是通说。

若如此理解，杉原泰雄教授将战后日本的国民主权论理解为宫泽说的通说化，即“所谓国民主权，是指国家意志最高和最终决定权属于国民，即与‘人民’等量齐观的人的集团〔具体是全体选民〕”。虽然将主权担当者视为具体人的见解已成为正确的通说，但却忽略了美浓部说与宫泽说之间的不同，对宫泽说乃至其后日本学说的理解是否妥当，我持有疑问。

当然，宫泽宪法学大量摄取了法国宪法学方法论的成果。宫泽宪法学触及了国民主权与人民主权的区别，但在与其关联上却没有将日本国宪法的国民代表或国民主权的意义作为重要议题来论述，这是基于何种理由呢？这或许也有不少问题。先生在《立宪主义的原理》（1937年，收录于《宪法的原理》）中大致是根据埃斯曼的说明来分析西方议会制的特色，但在其中，“采取共和政体形态的19世纪议会政治几乎毫无例外地承认”1789年法国人权宣言第3条所宣称的国民主权原理……“在这些国家的成文宪法中，必定能看到‘主权来自于国民’之类的规定”。他将1791年法国宪法的“国民主权”与比利时宪法、魏玛宪法、美国宪法的国民主权主义等量齐观，并说这种“国民主权”与代议制、民主制的问题、与选举法的各种问题均无任何逻辑上的必然关系。这种处理方式，在战后也几乎没有改变。战后的主权论十分混乱，或主张“天皇主权”，或主张“法律主权”，或主张“国家包括天皇的国民共同体主权”等。在与这些主权论的对抗关系中，在阐明国民主权的意义和八月革命的宪法史意义上，先生的这种方式应是充分且必要的。作为政治形态的民主制寻求统治者（治者）与被统治者（被治者）的同一性（参见前揭文《独裁制的本质属性》、《独裁制理论的民主装扮》）。根据与这一立场同样的观点，国民主权的原理是一种主张，作为主权主体的全体国民与行使国家权力的能动公民（选民）的关系能通过同一性原理加以说明。然而，现在还无法对此作出正确的判断。

当然，值得注意的是，在先生晚年作品《宪法讲话》（1967年）中，能看到与此前不同的下述说明：

在法国，国民被当作主权的拥有者。所谓国民，并不是单个公民的总体，而是与其不同，超越他，作为一个抽象存在的“国民”。不能说因为国民拥有主权，所有单个的公民就具有参政权。公民分为能动公民与被动公民，参政权仅赋予前者。如此，仅有缴纳一定数额锐款的人才被承认 具有前者的资格，而且，参政权仅赋予男性，女性被排除在外。

在美国，大体上也是同样的。在国民主权的名义下，承认参政权的实际上仅为资产阶级。这是各国的实际状况。

然而 ……劳动阶级变得强大起来，而国民主权仅仅是否定君主主权，满足资产阶级主权是不被允许的。国民主权不是资产阶级的国民主权，而必须是大众的国民主权。其中，所有单个的公民应均等地具有参政权。第119一120页

然而，这里所谓大众的国民主权是指连选举权的性别要件也予以否定、完全实行普遍选举制的国民主权，主权的拥有者并不直接成为问题。

在围绕国民主权和天皇制的尾高朝雄与宫泽俊义论争中，先生为了科学地理解国民主权，对法律主权的意识形态性作出了尖锐的批判。我在上述主权主体问题中提及的是，以先前触及的与国家法人说密不可分的形式，明确了与美浓部宪法学的主权论的差异。然而，根据最近 的学说，该宫泽说见解难以合理地说明资产阶级宪法的现实，有人批判其发挥着维持现状的“体制意识形态”功能。这一批判的确值得倾听，富有启发性，但我对此未必首肯，仍留有疑问，在此仅限于提出问题。

作为属于宪法原论的问题，我想关注一下有关宪法的变迁与正当性的见解。它也是与科学和实践关系有关的重要问题。

有学说将所谓宪法变迁的现象看作只不过是“宪法的休止”，先生在引言中提及的《刚性宪法的变迁》一文中对其提出疑问，他直到最后对法和事实的关系问题都寄予很大的关注。对此，《宪法的科学与实践——自卫队的合宪性》在思考宫泽宪法学特性上是极为重要的文献。首先来引用二三段能最好地呈现宪法变迁论特征的文字。

（1）只要从科学认识的立场来看，在社会现象、法律现象而非宪法修改和判例的动向中，充分有可能看到宪法现象大大小小的变迁。

（2）宪法变迁的现象在科学上是可能的。据此，现在被认为违宪的自卫队，也可能变为合宪的存在。作为实践者，想尽可能阻止这种实 践的实现。然而，作为科学人，必须看到有时也可能实现这种变迁。

（3）对于宪法变迁的实现，我们在社会不能恢复原状的情形中，在科学上是可知的。

（4）一切解释都是有界限的。宪法变迁是对这一界限的变更。界限变化了，其解释也必须变化。

（5）对于期望实现特定变迁的人而言，努力使宪法再次修改或变迁的道路是保留着的。

对于这里作为问题的宪法变迁，先生是有讨论的。其假定的情形是，违宪状态长期、平稳无事地存续，尽管有许多人强烈反对自卫队 ,但 因拥有多数选民的自民党政权的支持而持续获得认可，与从前一样继续成长。但在这一设想下，其中，第一，要承认科学地认识下列现象的可能性，即这并非是由国家权力有权解释适用的“制度上的宪法”的变迁，而是在宪法典上成文化的“规范上的宪法”的变迁；第二，对于变迁论的核心论题，即变迁的法律效果是否具有修改废止“规范上的宪法”的意义，能看出采取的是积极的立场。这两点极为值得注意。特别是如樋口阳一教授那样，“实效性宪法”（与前文“制度上的宪法”相同）的变迁是可以认识的，但如果采取这样一种立场，即“宪法法源变迁的观念是主张者以规范认识的形式提出的实践性主张”，我的理解也是相同的，那么，宫泽说认为，作为“社会不能恢复原状的情形”中的科学人可以认识具有取代成文法规范之法律效果的变迁，其根据何在就成为一大问题。

然而，先生自身对这一问题并未写下明确的回答，因而这里就不得不放弃探究。不过，与此密切相连，对于法的实定性和效力问题，先生留下的资料有限，我们从中亦可窥见先生宪法变迁论之一斑。

从战前到战后，先生在宪法讲义中通常都会从“法的绪论”开始，从“科学是什么”到“法是什么”，尤其是“法学”全貌，均从广阔的视野加以论述。作为“法是什么”的相关问题之一，必定选取法的实定性问题，其概要如下。法律规范作为规范人的行动（即课予义务）的规则（社会规范）之一，以实现正义为目的，因而根据有无“实定性”可分为实定法与理想法（自然法）。所谓实定性，是指在结果上为社会的普通人所实际遵守，因而法的实定性的产生就变成了普通人对法的服从和承认。应当说其理由也即在于所谓“承认说”。所谓活法就是这里所说的具有实定性的法。成文法是活法的衣服，是有形的，而不是活法本身。

对于法的实定性，尾高朝雄教授说，“在法的规范意义内容作为事实形态而实现的‘可能性’中，法的有效性与实效性相互‘结合’。这是真正意义上的法律效力，即法的实定性”。先生在给尾高教授《实定法秩序论》的书评中评论认为，不仅仅存在“可能性”，也有必要存在“盖然性”。他采取的立场是基本相同的，也是这样去理解法的实定性。

这种观点让人想起施密特对凯尔森理论的批判。在凯尔森那里，“规范之所以是有效的，并不是因为它是正当而应该有效的，而只是因为它是实定的，它与合理性、正义等性质无关”。施密特批判认为，这就变得赋予“赤裸的事实性”以规范性，这是不当的。但是，先生认为法与这种赤裸裸的力（舆论也是力）仅有一纸之隔。因而他采纳的立场是，“胜者为王”无论如何无情，也是真理。在这一意义上，从严格区分实然与应然的观点出发，全面否定法从事实中产生的观点，这一立场并没有获得偏袒。耶利内克的“事实的规范力”说被认为有沦为实力说的危险，但不应无视该学说。耶利内克对于 “宪法修改是否存在绝对的界限法律的界限”的问题展开了论述，先生在1933年写的耶利内克《宪法修改的界限》的书评（《法学协会杂志》 第 51卷第7号）中进行了介绍：