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公司对外担保的效果归属与责任承担

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-06-14 08:00

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作者：司伟，天津大学法学院教授，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

来源：《人民司法》2023年第17期、重庆破产法庭

公司对外担保的效果归属与责任承担

很少有问题如公司为他人债务提供担保(以下简称公司对外担保或公司担保)问题一样，绵延数年，一直处于理论界和实务界关注的聚光灯下。围绕公司法定代表人等高级管理人员代表公司对外提供担保所导致的合同效力和责任承担，纠纷不断，观点也大相径庭。经过长期争鸣，最高人民法院从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）开始统一裁判标准，经由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）延续与完善，最终形成了以越权代表为主体框架的公司对外担保效果归属与责任承担评判的基本规则。这一规则基于我国公司治理结构普遍不够完善的现实，以《民法典》第61条、第504条为法律依据和理论依托，以《公司法》第16条确立的公司对外担保系需公司特别程序决议事项规范为判断公司意志和相对人主观意图善恶的主要遵循，完成了公司对外担保与越权代表规则的对接，实现了对公司对外担保规则的本土化、体系化解释。

一、公司对外担保规则的流变

我国的担保法律制度和相关审判实务有一定的历史延续性。 [1]在不同的经济环境和时代背景下，公司对外担保乃至整个担保制度在法律规范体系内有着不同的发展和变化。

我国曾经一度限制公司董事、经理对外担保，1994年施行的《公司法》第60条第3款曾警示“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，意在从规制代表人与代理人角度对公司对外担保能力进行全面限制[2]。2000年施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第4条则依据1999年施行的《合同法》第52条进一步明确了违反该条款的法律效果，即担保合同无效，除债权人明知或应知外，债务人、担保人应对债权人损失承担连带赔偿责任。在“中福实业公司担保案”中，最高人民法院又对第60条第3款进行了目的性扩张解释，指出上述规定也构成对董事会权限的限制，故中福实业公司董事会以通过决议方式同意为其股东中福公司提供担保的行为无效。[3]

但是担保是商事活动中的常见增信行为，法律的规制并不能限制市场的应用。随着我国市场经济的快速发展，公司对外担保活动日益频繁，由此也产生了一些严重的问题。一些公司企业的法定代表人或控股股东通过担保谋求一己私利，进而严重损害其他中小股东和公司利益。在日益严重的公司“滥保”现象之下，不仅公司、中小股东及一般债权人的利益受到极大损害，不受限制的公司担保更是在福建、广东、新疆等地形成了危及整个金融体系和区域金融安全的“担保圈”问题。[4]针对这些情况，2005年《公司法》进行了重大修订，著名的“《公司法》第16条”首次出现，明确了公司对外担保的基本制度。在肯定了公司对外担保能力的前提下，导入了公司担保需经有权机关民主决议的制度，即公司决定对外担保事项按照章程的具体规定，必须经由股东（大）会或董事会按照召集和表决程序通过有效的决议，且担保的单项金额或总额不得超过章程的规定（如有），关联担保适用回避规则。《公司法》第104条、121条和148条又分别对董事、高级管理人员以及上市公司对外担保作出了重申性质的规定。但《公司法》第16条为不完全性法条，并未规定违反该规范的法律后果，因而只能从其他条文中寻找。[5]特别是法定代表人越权签署担保合同的效力问题，更是众说纷纭，围绕《公司法》第16条，学界形成了如“代表权限制说”“规范性质识别说”“内部限制说”[6]等多种观点，司法实践中也莫衷一是，最高人民法院的司法态度也摇摆不定。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条明确了导致合同无效的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由此开启了关于《公司法》第16条系属于效力性强制性规定或管理性强制性规定的讨论。以“中建材案”[7]“振邦案”[8]两件公报案例为代表，这一阶段的司法实践更多地倾向于认同该条系规范公司内部管理而非认定公司担保合同效力的裁判规范[9]的观点。

但公司对外担保问题的复杂性在于，其关涉公司与公司债权人之间，公司大股东、实际控制人与中小股东之间，以及公司董、监、高与公司股东之间利益的平衡，是一个横跨公司法、合同法与物权法领域的综合性问题。[10]因而，解决进路并非仅涉及对《公司法》第16条的解释，还涉及《公司法》中公司章程的公示效力规则、议事机构决策规则，更牵涉到《民法典》总则编的法律行为效力规则与越权代表规则、物权编通则、合同编的合同效力规则与保证合同规则。如果脱离民商法理论的基本制度框架，仅就事论事在《公司法》范畴内讨论公司对外担保问题，就难以得出可以普遍适用的体系化解释结论。[11]

2017年施行的《民法总则》第153条第1款改变了《合同法解释（二）》第14条关于效力性强制性规范和管理性强制性规范区分的做法，一定程度上终结了有关强制性规范属性的争论。这为处理公司担保问题摆脱强制性规范两分法提供了重要契机。

随着争鸣的持续，认识逐渐深化。及至2019年，最高人民法院终于通过《九民纪要》首次系统性地对公司对外担保进行了规定，打破了将《公司法》第16条局限于效力性规范或者管理性规范讨论的藩篱，明确将该条定性为“权限性规范”，即该条对法定代表人的代表权进行了限制，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《合同法》第50条（现为《民法典》第504条）关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。

随后于2021年施行的《担保制度解释》延续了这一基本思路，并进一步进行了完善，依据《民法典》第504条之规定将对法定代表人越权担保行为的评判明确界定为系效果归属而非效力认定问题，即对公司是否发生效力而不再直接认定担保合同是否有效；将相对人对公司决议的审查义务标准由“形式审查”提高到“合理审查”。自此，我国法律和司法解释体系完成了公司对外担保与越权代表规则的衔接，实现了对公司对外担保规则的本土化、体系化解释。

此外，随着《民法典》的实施，对同一或相似法律行为进行体系解释，相应地给予相同或类似的法律评判，成为理论界和实务界的共识。法定代表人越权代表以公司名义对外担保和法定代表人越权代表以公司名义加入他人的债务，存在相似性。《民法典》第552条规定了第三人的债务加入，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。债务加入与担保或保证，虽然其权利性质，有无主从合同关系，以及承担责任的方式和范围上有较大不同，但在最终的法律效果上具有一定程度的相似性。在分析公司法定代表人越权代表擅自以公司名义对外加入债务的法律关系和合同效力时，可以参照适用公司对外担保制度的评价体系。本期刊登的的广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初3357号案即体现了这一处理原则。

二、公司对外担保效果归属评判的内部要素：公司意思形成机制

法定代表人对公司的“代表”，于外部法律关系上，原则上是一种概括的、不受限制的权限[12]。法定代表人是公司最显性、具有公示性的代表，法定代表人天然代表公司，其以法人名义所进行的职务或公务行为法律后果均由法人承受，是为《民法典》第61条所规定的代表制度。

但法定代表人仅仅是公司的代表机关，股东（大）会、董事会才是法人的意思形成机关，故法定代表人行为与公司行为可能存在不一致的情形。区别于自然人，公司作为人合性和资合性相结合的民事主体，其有着独特的意思表示方式。《公司法》通过法律规定结合章程的约定，对股东会和董事会的召集程序、议事程序、票数和票权、不同事项的决议通过比例等事项进行了程序化的规定，只有满足上述程序的民主决策，才是代表公司意思的有效决议，因违反上述程序的决议可以被确认无效或被撤销。公司通过决议行为，将股东或董事的个人意思，集合并凝炼为符合公司整体利益的法人意思表示，自此，个别意义上的股东或董事的意思表示便失去了独立性。公司以决议为授权的基础和来源，授权法定代表人或授权代表人对外执行，由此产生了代表制度和代理制度。有学者也认为，我国实行代理与代表的双轨制，但两者之间并无实质差别，皆为效果归属规范。[13]因此，法定代表人或股东等个人的意思表示，并不天然等于公司的意思表示，其实施的民事法律行为更不必然等于由公司承受。《公司法》第16条确立了公司对外担保事项之概括代表排除与公司决议填补规则，其核心内容是《公司法》第16条对法定代表人的概括代表权进行了限制，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。也就是说，与相对人签订担保合同并非法定代表人所能单独决定的事项，“法定代表人的身份”+“公司担保决议”，才构成法定代表人代表公司对外提供担保所依据的合法授权，也是进一步探讨相对人信赖的基础。

当然，公司担保决议要件也并非绝对，《担保制度解释》第8条即规定了无须公司决议的例外情形。与《九民纪要》相比，例外情形由四种减少为三种，分别是：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。盖因第一项系专门经营保函或担保业务的金融机构，担保系其日常业务，如要求每一次出具保函或担保均须决议将极大影响日常业务的效率；第二、三项的实质为公司百分之百控股股东或三分之二以上表决权股东已经具有绝对通过公司事项和决议的能力，事实上成为了有效决议行为的唯一决定人，故而不必苛求程序上的决议成为对外担保发生效力的要件。如在本期刊登的（2021）粤0191民初3357号案中，法院就认为赵燕与王利珍合计持有艾德兆盛公司股份达到98.75%，对艾德兆盛公司拥有绝对的控制权。……故王利珍以艾德兆盛公司名义加入涉案债务，相对人帛彩公司有理由相信该行为代表了公司的真实意思表示，依据公司法的相关规定，其必然能形成公司决议，故无须再苛求帛彩公司审查艾德兆盛公司是否为此作出决议。

需要注意的是，由于除上述例外情形下，公司对外担保事项排除了法定代表人的概况代表权限，担保若需对公司发生效力，须经公司有权机关决议之填补，故在辨析公司对外担保的效果归属时，一方面要注意区分担保合同系股东、法定代表人或授权代表人个人的意思表示还是经由决议形成的公司意思表示，另一方面也要注意股东、法定代表人或授权代表人的意思表示内容是对公司担保的肯认还是其个人单独提供担保。如本期刊登的重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初10296号案中，，豪威尔塑胶公司三分之二以上有表决权的股东虽然在担保合同上签字，但仅仅代表的是其个人，是以个人的意思表示签署了担保合同，而非以豪威尔塑胶公司股东的名义代表公司签署合同，故上述股东在担保合同上签字构成其个人提供担保的意思表示，而不属于《担保制度解释》第8条规定的无须机关决议的例外情况，因而不能对公司发生效力。

三、公司对外担保效果归属评判的外部要素：相对人善意与否

既然《公司法》第16条构成了对法定代表人代表权的法定限制，公司对外担保事项系需要决议的特别事项，因此法定代表人的的签章无法独立承担起对外表示公司意志之职责，不足以使相对人在与公司订立担保合同之时产生合理的信赖，公司法定代表人未经决议授权以公司名义对外签署担保合同构成越权代表。如前所述，《九民纪要》将相对人对于公司担保的主观意图善恶作为影响担保合同效力的直接因素,《担保制度解释》更加科学化地将其修正为影响担保合同效果归属的条件，从而将《公司法》第16条和《民法典》第61条、504条有机衔接起来。据此，法定代表人越权担保是否对公司发生效力，取决于相对人是否善意。

根据《担保制度解释》第7条的规定，此处的善意，系指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。本条实质规定了相对人负有介于形式审查与实质审查之间的合理审查义务，或者可称之为“有限的实质审查义务”。这样规定的合理性在于，第一，比起日常业务合同，公司决议在形式上和内容上的重要性不言而喻，相对人有义务以达到并超过审查日常合同的标准去审查公司决议；第二，担保本身为非常规业务，法律对此也有明确规定，相对人不能以不知道或仅以形式审查搪塞。由于法律公开宣示的效果，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能够对抗任意第三人；[14]第三，相对人以“有限实质审查”的标准审查决议，也有利于保护相对人自身的利益，经过决议的对外担保是公司真实意思的合法体现，对公司具有拘束力，也即对相对人产生合理合法稳定的利益期待。

“有限的实质审查义务”标准意味着相对人需要证明自己尽到了与合同注意义务相匹配的审查义务，才能证明自己是善意的，否则不构成善意。因此，相对人不仅要审查公司担保决议的有无，还要审查公司章程等有关文件以判断决议是否存在明显瑕疵。如在本期刊登的(2021)渝0105民初16072号案中，法院认为袁平作为碧鸡房地产公司的执行董事、法定代表人，未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表。唐丽华未举示证据其对股东会决议和公司章程进行审查，表明其并非善意相对人。

结合实践，笔者认为，认定相对人是否进行了有限实质审查，主要是看其是否尽到了同类主体在同等或近似条件下应具备的技能、审慎和注意，通常而言，审查的内容主要有：一是公司章程的内容；二是根据章程规定的有权机关作出的担保决议的有无；三是决议不存在通常人可识别的伪造或变造；四是决议的签名同意或表决记录符合章程的规定；五是担保合同内容与决议内容一致或在决议范围内，内容包括担保合同相对人、单项金额、总额、担保期间等。

当然，实践中，在认定相对人是否善意时，“有限的实质审查”标准也不宜过于僵化，而是应当综合各种因素存在一定弹性空间，如囿于我国当前公司内部治理普遍不够完善的现状，对于一些人合性、封闭性特别强的公司，相对人审查章程和决议可能存在现实的障碍，就应当综合考虑实际情况适当予以放宽。

四、相对人非善意时越权担保的民事责任承担

在越权担保的情形下，若相对人非善意，则不构成表见代表，如果公司对该行为不予追认，则越权担保行为的效果就不归属于公司，公司不应承担担保责任，自无疑问。但就此时公司是否应当承担赔偿损失的民事责任，则仍存争议。“否定说”认为，越权担保的法律后果，可类推《民法典》关于无权代理的规定，在不够成表见代表且公司未追认的情况下，公司并非相应法律责任的归属主体，应由作为行为人的法定代表人和相对人根据过错程度承担赔偿责任。[15]“肯定说”则认为，无权代表和无权代理在法律后果上存在区别，不能在相对人不构成善意时类推适用无权代理规则。法定代表人是法人的机关，法定代表人对外从事的行为，即便是越权行为，也是法人对外从事的行为，本质上属于履职行为。即使担保合同对公司不发生效力，也仅表明相对人是恶意的，并不能进一步推导出公司自身无过错。公司因在选任、监督法定代表人以及公章管理等方面存在过错，应承担缔约过失责任。[16]

《担保制度解释》原则上采取了“肯定说”的观点，认为在不构成表见代表且公司未追认的情况下，应参照适用《担保制度解释》第17条第1款第1项的规定，公司基于其过错应承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任（第7条）。撇开法理基础之争不论，仅就损失分担的比例确定而言，这一规定基本符合实际。通常大部分公司的对外担保并非日常业务，公司为他人债务提供担保本身并不具有经营性质或营利性质，在一定程度上背离了公司的设立本旨和存在目的。[17]虽然公司对外担保可能是担保自己的债务履行或为了融资，但是整体上看，公司是为自己设定了一定的资产流出的风险。而与之完全相反的，相对人几乎是纯获利益的，它除了有债务人履约的义务之外还增添了担保人的担保责任，事实上构成了双重履约保证。因此，基于风险和收益对等的基本规则，在各自有过错的情况下，相对人承担二分之一或略多的责任是符合对等规则和实际情况的。在司法实践中，要根据双方举证证明的程度来判断各自过错的程度，分配责任的承担：双方均有过错时，无论担保人的过错有多大，其应酌减并最多承担不超过二分之一的担保责任；仅相对人有过错的，担保人不承担责任；仅担保人有过错的，担保人应承担相应的担保责任。如在本期刊登的(2021)渝0105民初16072号案中，法院就认为，碧鸡投资公司与唐丽华对担保行为无效均存在错误，依法应当承担不超过袁园不能清偿债务部分的二分之一。

需要注意的是，《担保制度解释》在原则上采取“肯定说”作为理论基础的情况下，就上市公司在相同情形下的民事责任承担，采取了上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任的处理（第9条第2款）。但这并非基于“否定说”关于应类推《民法典》关于无权代理规定的理论，而是因为“如令上市公司承担赔偿责任，既损害证券市场上广大中小投资者的权利，也不可能根治上市公司违法违规担保问题”的利益衡量[18]。

注释：

[1] 刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。

[2] 刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，载《中国法学》2020年第5期。

[3] 参见最高人民法院（2000）经终字第186号民事判决书。

[4] 参见夏志琼:《担保链:危及区域金融安全》，载《经营与管理》2014年第2期。

[5] 参见甘培忠、马丽艳：《公司对外担保制度的规范逻辑解析》，载《法律适用》2021年第3期。

[6] 就三种学说的介绍,参见周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期;贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要———追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社2018年版,第190-193页。

[7] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期。

[8] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期。

[9] 参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。

[10] 参见王毓莹：《公司担保规则的演进与发展》，载《法律适用》2021年第3期。

[11] 参见汪哲：《历史与实务视阈下的上市公司担保问题解析》，载“法经笔记”微信公众号2021-02-18。

[12]朱广新:《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。

[13]朱庆育:《〈民法总则〉代理规则的新发展》，载卢建平主编:《京师法律评论》(第十一卷)，中国法制出版社2018年版，第117-118页。

[14] 张学文：《董事越权代表公司法律问题研究》，载《中国法学》2000年第3期。

[15] 参见甘培忠、马丽艳:《公司对外担保制度的规范逻辑解析——从〈公司法〉第16条属性认识展开》,载《法律适用》2021年第3期；高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，载《现代法学》2021年第6期。

[16] 参见最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第136-138页;林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣:《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2021年第4期。

[17]See Marshall E． Tracht，Insider Guaranties in Bankruptcy: A Framework for Analysis，54 U．Miami L．Rev.497,537(Apr.2000).

[18] 参见最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第156-157页。

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