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王平 山东求是和信律师事务所
专利权是法律赋予专利权人的权利，是对其创新能力的鼓励和创新成果的肯定。但面对我国市场主体巨大的克隆能力，专利权人不得不拿起法律的武器维护其专利权，专利诉讼就是专利权人维权的方式之一。然而，在专利诉讼维权路上，“套路”不少，如何固定侵权行为方面的证据、如何确定权利要求的保护范围、如何证明损失数额，以及诉讼过程中存在的“举证难、周期长、成本高、赔偿低”等等各种“套路”贯穿诉讼始终。所以，专利权人在确定提起侵害专利权诉讼之前，必须对其中的“套路”做到心中有数，做好心理预期。作为一名专利诉讼律师，对近年来侵害专利权诉讼案件的“套路”略作总结，在此与大家分享一二。
前期准备工作包括对拟维权的专利权的评估判断、对侵权主体的摸底调查及对目标产品是否侵权的分析、诉讼成本预算及诉讼对专利权人带来的效益等等，通过上述因素的综合判断确定是否有必要提起专利诉讼。
第一，专利权人要对拟维权的专利权进行自我评估。
专利权人可以申请国家知识产权局作出专利权评价报告，也可以请专利代理律师作出分析评估。这两种评估方式各有利弊，请求国家知识产权局对拟维权的专利作出评价报告，结论比较全面权威，但一旦结果不理想（部分不具备或全部不具备专利法要求的新颖性、创造性、实用性），就会将专利的缺点完全暴露给潜在侵权人，使维权陷入尴尬境地。请专利代理律师作出分析，可能存在因检索不全面（因为专利代理律师的数据库没有国家知识产权局那么强大）而对拟维权的专利权风险预估不足，但却至少不会使侵权人在起诉前或开庭前预先知晓拟维权的专利权自身存在的风险。
第二，对涉嫌侵权主体及其是否侵权作出调查分析。
提起专利侵权诉讼，首先要确定侵权主体，专利权人可以自行调查，但如果侵权主体比较复杂或者侵权主体不确定，最好还是请专业律师做分析，以免到时发生主体不适格的问题。
判断侵权人生产或销售的产品、使用的工艺流程、制备方法等是否侵权的问题，专利权人往往自身难以做出准确判断，这也是专利侵权诉讼最关键的环节之一。有时是专利权人一厢情愿的认为他人产品或制备方法、工艺流程等侵犯自己专利权但实际并不侵权，有时对于他人打擦边球的行为是否侵权又犹豫不定，这就需要专利律师的专业分析。将涉嫌侵权产品或工艺流程、制备方法与发明或实用新型的权利要求的技术特征/外观设计图片做详细的比对，以确定是否侵权。关于这个问题的判断对将来的诉讼起着至关重要的作用，一旦判断失误将不侵权判断为侵权，将直接导致专利权人败诉的结果；或者将侵权判断为不侵权，则会放任侵权人继续侵权，损害专利权人的利益。因此，对于这一问题专利权人需要专业的专利诉讼律师帮助，专利权人自己通常难以对这一问题作出准确判断。
第三、诉讼成本预算及诉讼给专利权人带来的效益评估。
专利侵权的诉讼成本与拟起诉的数额相关，诉讼成本涉及诉讼费、保全费、公证费、购买侵权产品费、律师费、交通费、差旅费等等。法院的判决数额通常在支持有证据的上述成本支出之外，结合涉案专利权的价值（比如使用许可费）、专利权的期限、专利产品的价值、侵权人的主观恶意、侵权持续时间、侵权产品的销售价格、销量、销售覆盖地域等作出赔偿数额的判决。如果专利权人有证据证明由此造成的损失或侵权人由此所获得的利益，法院则会视证据证明情况作出判决。
专利权人综合考虑维权成本、将来获赔情况、判决数额高低、及诉讼本身对专利权人及其产品市场的影响等因素，决定是否提起诉讼。
专利权人在综合考虑上述因素决定提起诉讼进行维权时，需要固定好各个环节的证据，包括
侵权主体、侵权行为、侵权产品封存、因侵权所获得的利益、专利权人成本支出
等各个环节的证据，同时取证环节也关系到管辖法院的确定。
最关键的取证环节是侵权主体、侵权行为、侵权产品封存。要固定好这三方面的证据，一般需要进行
公证
。公证是否成功，与前期的调查是否细致准确有关，但公证过程可能会有突发事件发生，因此公证陪同人员的灵活应变能力至关重要。在公证过程中如果发现某些证据与前期调查取证的证据有出入，不足以支持专利权人的诉讼请求，比如无法确定侵权行为的主体、侵权人因警惕性较高藏匿侵权产品或侵权产品不再是以前调查的侵权产品等等，公证过程中应设法获取或解决，这只有专业的有实战经验的律师才能从容把握，专利权人在不熟悉诉讼程序的情况下很难灵活变通，所以，公证环节建议请专业律师来参与。当然，如果公证过程中确实主体或产品发生了不同于调查时的变化，穷尽各种方法仍无法获取调查时侵权产品的情况下，要考虑是否放弃公证，待证据充足或落实存疑问题后再取证。如果一切顺利，将侵权产品封存好顺利完成公证。侵权产品封存前要对产品各个技术特征拍照，这有助于庭前起草诉状及技术特征的比对，同时要特别注意，如果是大件露天封存或不易室内存放的，要注意做好防潮防风防雨防裂等措施，以防封条开裂在开庭时被对方质疑。
如果在自行取证过程中困难较大，比如产品难以运走或属于工艺流程类、制备方法类等发明专利，可以申请法院做
诉前或诉中证据保全
。同时，还可以请求法院保全侵权方的财务账目，以便将来确定损失数额（目前实践中法院不愿去被告方依职权调取这方面证据）。
在公证时，尽量选择司法环境有利于专利权人的地区做公证，以便能将管辖权确定在该地。由于知识产权诉讼有特别的
管辖法院
，每个省仅有几个法院有管辖权。比如在山东，仅济南、青岛、烟台、潍坊、东营、淄博的中级人民法院有管辖权，如果专利权人或侵权行为发生地不在上述范围内，就需要预先选择或确定将来诉讼的管辖法院，然后在保全证据时尽可能的将侵权行为地设定在自己预先确定的管辖法院。
在公证结束后，着手准备立案材料。
最重要的是
起诉书
的起草。起诉书的诉讼请求除了要求
停止侵权、赔偿损失、支付维权成本
外，起诉生产商的话还可以要求
销毁制造侵权产品的模具、设备
等。实践中，遇到过有要求赔礼道歉甚至是登报道歉、消除影响等诉求的，但个人认为该种诉求不适用于专利诉讼，起诉书中列名此等诉求虽能使诉状看上去阵势吓人，但实则暴露了代理律师的不专业。对于销毁侵权模具、设备等诉求，需要有证据证明侵权人有侵权模具、设备等，这主要看取证过程中是否对侵权模具、设备进行过保全。关于维权成本支出，知识产权案件的
律师费
是可以列入在成本支出里面的，该费用一定要主张，否则这部分支出就要由专利权人自己承担了；要注意的是，尽量不要和赔偿数额在一个诉讼请求中主张，这样主张会一定程度上降低损失赔偿数额。
接下来是
证据准备
。包括
主体适格、侵权行为的存在、技术特征比对、损失数额计算等
。如果证据较多，应准备证据目录，方便庭审法官和书记员查阅和记录，也方便自己举证。
这里着重谈下
比对环节
和损失数额计算。如果是专利产品，简单直观的产品可以提前做好比对图，如果是比较复杂的产品，需要在庭审过程中现场比对。关于损失数额的计算，损失计算方式和依据庭前要准备好，尽量避免完全由法官自由裁量。
损失计算
的证据包括
涉案专利的使用许可合同、被告的销售数量、销售额、专利权的价值评估报告及以前的判例
