理解与应对：企业如何适应《两用物项出口管制条例》的新挑战丨威科先行

作者丨蔡开明、阮东辉

机构丨北京大成律师事务所

* 本文为威科先行独家文章，转载请注明

2024 年9月18日，中国国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过《中华人民共和国两用物项出口管制条例》（以下简称“《条例》”）。9月30日，李强总理签署第792号国务院令，正式公布该《条例》，并定于2024年12月1日起施行。该《条例》是一部综合性的行政法规，旨在细化和落实《中华人民共和国出口管制法》（以下简称“《出口管制法》”）中针对两用物项出口管制的具体制度措施。我们总结了具体的细化内容，详见文末附件。

《条例》管制的行为包括：

根据《条例》第二条规定，《条例》规制的行为包括： 对从中国境内向境外转移两用物项，以及中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供两用物项的行为。

根据《条例》规定，除从“中国境内向境外转移两用物项”的狭义两用物项出口行为外，“向外国组织和个人提供两用物项”的行为也被视为两用物项的出口行为。根据《条例》规定，可以看出无论是向境内的“外国组织和个人”或是向境外的“外国组织和个人”提供两用物项，也无论是从中国境内向其提供还是从中国境外向其提供两用物项，均在该《条例》的管辖范围内。本规定与美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，以下简称EAR）中“视同出口”（Deemed Export）的概念有相似之处。

此外，《条例》以列举的形式列出了具体的转移行为包括贸易性出口及对外赠送、展览、合作、援助和以其他方式进行的转移。

《条例》管辖的行为还包括： 过境、转运、通运、再出口或者从海关特殊监管区域和保税监管场所向境外出口 。

其中，《条例》还明确了两用物项在海关特殊监管区域和保税监管场所之间进出，或者由海关特殊监管区域和保税监管场所外进入海关特殊监管区域和保税监管场所，无需办理出口许可证件，由海关实施监管。此规定即保证了监管范围能够覆盖所需监管的行为，也简化了中国境内涉海关特殊监管区域和保税监管场所的两用物项流转的许可制度，保障了贸易流转的便利性。

《条例》第一条规定，为履行防扩散等国际义务，加强和规范两用物项出口管制，根据《出口管制法》等法律，制定本条例。可见《条例》的 管辖物项为军民两用物项。 为明确具体管辖物项范围，《条例》授予主管部门 制定两用物项出口管制清单、实施临时管制措施及禁止特定两用物项的出口的权限。

特别值得注意的是，《条例》第四十九条扩大了受限物项的范围， 增加了管制物项在中国境外的流转的受限规定。 具体包括1. 含有、集成或者混有原产于中国的特定两用物项在境外制造的两用物项，此条款与EAR中“最小占比原则”（De minimis Rule）类似；2. 使用原产于中国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项，此规定与美国的外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，简称FDPL）类似；3. 原产于中国的特定两用物项。

下面我们将对《条例》中的物项管辖范围予以详细解读：

根据第十一条规定国务院商务主管部门依据《出口管制法》和本《条例》， 制定和调整两用物项出口管制清单， 并及时公布，过程中需征求相关企业和机构意见，必要时进行产业调查和评估。司法部、商务部负责人就《条例》的有关问题回答记者提问中提及，目前商务部正在制定统一的两用物项出口管制清单，该清单将与《条例》同步实施。

临时管制是对特定物项的灵活管理措施，旨在应对突发的安全风险或变化的国际形势。根据第十二条的规定，临时管制具有以下特点：

(1) 国务院商务主管部门可以根据维护国家安全和利益、履行防扩散国际义务的需要，实施对出口管制清单以外的货物、技术和服务的临时管制，需经国务院或中央军事委员会批准。

(2) 临时管制的实施期限每次不得超过2年，期满前应及时进行评估。

(3) 根据评估结果决定是否取消、延长或将其列入两用物项出口管制清单，增加了延长临时管制不得超过2次的规定。

第十三条作为兜底条款规定了，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国务院商务主管部门会同国家有关部门可以禁止特定两用物项的出口，或者禁止特定两用物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。

(1) “含有、集成或者混有原产于中国的特定两用物项在境外制造的两用物项”

此条款与EAR中“最小占比原则”类似，“最小占比原则”指含有美国原产的受控技术、软件或产品，且该技术、软件或产品（受控成分）的采购价值占该出口产品价值的比重 超过EAR规定的最小占比（De minimis）时，则该外国生产产品仍将受到美国《出口管制条例》（简称“EAR”）的管辖 。美国的最小占比规则分为3类管制标准，即0%、10%和25%，当超出相应占比规定时，该物项必然落入EAR的管辖范围。目前《条例》中暂未明确该规则的适用是否需要超过一定比例、是否针对特定目的地国等适用细节，但《条例》授予了国务院商务主管部门 可以要求相关经营者参照本《条例》有关规定执行 的权利，即将管控范围的自由裁量权交给了商务主管部门，又使得本条款在执行中具有更高的灵活性，便于商务部门根据现实情况及时调整管辖范围。

(2) 使用原产于中国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项

根据本条款规定，使用原产于中国的特定技术制造的境外产品，也同样受到监管。此规定与美国的外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，简称FDPL）类似。目前该条款暂未对境外制造的两用物项的具体适用条件做出详细规定，且条款里使用了“特定技术等”字样，故尚暂不能明确利用中国技术生产的设备和材料是否在涵盖范围内。预计商务主管部门后续会出台具体的指导文件。

(3) 产于中华人民共和国的特定两用物项

原产地原则的设定明确了原产于中国的特定两用物项在境外的转移与提供同样需遵循中国的出口管制法律法规。即任何涉及中国原产的两用物项的境外交易，均需遵守中国法律义务。

总体而言，《条例》通过常态的清单管制、灵活的临时管制以及特殊情况下的禁止出口相结合的方式对两用物项进行管控，并通过《条例》第四十九条扩大了中国出口管制的境外适用范围。

《条例》中细化了《出口管制法》中规定的单项许可、通用许可制度，并增加了“以登记填报信息方式获得出口凭证”的方式，明确了各许可方式的适用范围及申请流程。对于有完善有效的出口管制合规制度出口经营者，给予通用许可等便利措施。

值得注意的是《条例》中出口凭证制度是中国出口管制体系的一项重要创新，简化了两用物项的出口流程。对于满足特定条件出口行为，可以通过登记填报相关信息以获得出口凭证，而无需申请单项许可或通用许可。

下表将详细说明单项许可、通用许可及出口凭证三种许可制度的申请及适用情形。

《条例》第十八条还规定了，取得出口许可证的经营者应当按照出口许可证载明的范围、条件和有效期出口两用物项，并报告实际出口运输、运抵、安装、使用等情况。如果许可证有效期内 发生变化则应变更或重新申请许可证。《条例》将发生的变化分为关键性变化和非关键性变化，根据变化内容的不同决定许可证的后续审查、变更及申请流程， 下表对此进行详细说明。

《条例》第三节完善《出口管制法》中的管控名单制度， 并对列入管控名单的进口商、最终用户采取限制交易、禁止交易等措施。 第二十六条借鉴国际经验做法， 首次建立关注名单制度， 对不配合最终用户和最终用途核查的当事人，可以列入关注名单， 出口经营者与其交易不得享受各种许可便利措施。

下面将对“管控名单”及“关注名单”进行详细解读。

(1) 列入情形

《条例》在《出口管制法》第十八条基础上明确规定，进口商、最终用户存在违反最终用户或者最终用途管理要求、可能危害国家安全和利益或者将两用物项用于恐怖主义目的情形的，国务院商务主管部门可以决定将其列入管控名单；同时，《条例》细化了对危害国家安全和利益的情形，补充规定：进口商、最终用户存在将两用物项用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或者被国家有关部门依法采取禁止或者限制有关交易、合作等措施情形的，国务院商务主管部门也可以决定将其列入管控名单。

(2) 法律后果

《条例》第二十九条规定，国务院商务主管部门可以根据情节轻重和具体情况，对列入管控名单的进口商、最终用户采取下列一种或者几种措施：

1) 禁止有关两用物项交易；

2) 限制有关两用物项交易；

3) 责令中止有关两用物项出口；

4) 其他必要的措施。

出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行有关两用物项交易。特殊情况下确需进行有关交易的，出口经营者应当向国务院商务主管部门提出申请，经批准后可以与该进口商、最终用户进行相应的交易并按要求报告。

(3) 移除程序

《条例》第三十条还规定了管控名单的移除理由和程序，清单主体可以通过配合国务院商务主管部门调查，如实陈述有关事实，停止违法行为，主动采取措施，消除危害后果，按要求作出并履行承诺，消除被列入清单的违规行为的，可以向国务院商务主管部门申请移出管控名单。国务院商务主管部门可以根据实际情况，作出将其移出管控名单的决定。

《条例》首次创立了“关注名单”制度规定，是我国出口管制黑名单制度的一个新突破。“关注名单”类似于美国“未经核实清单”（UVL）的“灰名单”制度，被列入该名单并不导致禁止交易，但在向其出口时将面临更严格的审查制度。

(1) 列入情形

《条例》规定，国务院商务主管部门依法开展两用物项最终用户和最终用途核查，有关组织和个人应当予以配合。进口商、最终用户未在规定期限内配合核查、提供有关证明材料，导致 无法核实两用物项最终用户、最终用途的，国务院商务主管部门可以将有关进口商、最终用户列入关注名单。

(2) 法律后果

向该名单主体出口两用物项， 不得申请通用许可或者以登记填报信息方式获得出口凭证，申请单项许可时需提交风险评估报告，并作出遵守出口管制法律法规和相关要求的承诺。

(3) 清单转化

《条例》第二十八条还规定了 “关注名单”向“管控名单”转化 的程序。当关注清单主体有以下行为的将被列入管控名单，同时移出关注名单：

1) 违反最终用户或者最终用途管理要求；

2) 可能危害国家安全和利益；

3) 将两用物项用于恐怖主义目的；

4) 将两用物项用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；

5) 被国家有关部门依法采取禁止或者限制有关交易、合作等措施。

(4) 移除制度

《条例》还规定了该清单的移除机制，即进口商、最终用户配合核查，经核实不存在擅自改变最终用途、擅自向第三方转让等情形的，国务院商务主管部门可以将其移出关注名单。

在《条例》中有多个条款提及报告义务，并明确了违反报告义务的法律责任。值得注意的是《条例》除明确了《出口管制法》中出口经营者的报告义务外，还 新增了第三方经营者的报告义务，以及接到外国政府提出的与出口管制相关的访问、现场核查等要求时的报告义务。

《条例》第十八条规定了出口经营者应当报告实际出口运输、运抵、安装、使用等情况；第十九条、二十五条、三十五条都规定了出口经营者对违规行为的报告义务。

《条例》还规定了第三方经营者的报告义务，当提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的第三方经营者，发现涉嫌两用物项出口管制违法行为的，应当及时向国务院商务主管部门报告。

《条例》第三十八条还规定了， 中国公民、法人、非法人组织接到外国政府提出的与出口管制相关的访问、现场核查等要求，应当立即向国务院商务主管部门报告。

《条例》第五章规定了违反《出口管制法》及《条例》的法律责任，具体包括：罚款、停业整顿，吊销相关管制物项出口经营资格、没收违法所得等行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。并明确了需要承担法律责任的主体包括：

1. 出口经营者；

2. 提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者；

3. 教唆、帮助规避《出口管制法》和本条例的规定的主体；

4. 违反职业道德和本条例规定提供咨询、鉴别意见的专家、专业机构。

新增了 教唆、帮助主体的法律责任 以及 咨询、鉴别意见的专家、专业机构的法律责任，当咨询、鉴别意见的专家、专业机构违反职业道德和本《条例》规定时 ，应承担相应法律责任。

国务院商务主管部门拟订并发布两用物项出口管制合规指南，鼓励和引导出口经营者以及为出口经营者提供货运、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者建立健全两用物项出口管制内部合规制度，依法规范经营。

此外如前所述，《条例》通过通用许可制度鼓励企业搭建良好的内部合规体制，为符合合规要求的企业减少多次繁琐的申请流程，合规企业能够节省时间和成本，从而提高运营效率，享受合规红利。

目前中国出口管制法律体系日趋完善，《条例》自2024年12月1日起正式生效，中国企业应当全面梳理并遵守中国法项下的法律义务。此外，建立良好运作合规体系的出口经营者还能够享受便利化的许可措施例如申请通用许可，即可以一次申请多次出口的许可，这可以降低企业的合规负担。因此，建立良好运作的合规制度成为出口经营者的应有之义。特别地，提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者也需要建立相应的合规制度。

根据《两用物项出口管制内部合规指南》 ^[1] ，良好的出口管制合规制度应当包括9个基本要素：1）拟定政策声明；2）建立组织机构；3）全面风险评估；4）确立审查程序；5）制定应急措施；6）开展教育培训；7）完善合规审计；8）保留资料档案；9）编制管理手册。

在制定出口管制制度时，企业应当全方面关注所有可能适用的出口管制法律并将相关法律义务转化为企业合规体系的组成部分，并将该等合规义务纳入合同条款、合规承诺函等。前述法律义务包括中国出口管制法律、具有宽泛域外效力的美国出口管制法律以及其他根据交易连接点触发适用的其他国家的法律。

值得注意的是，企业应当关注 不同国家法律义务的异同点。举例而言，中美两国的出口管制制度均要求企业履行合规存档义务，但是保存年限的要求有所差异：根据《条例》第二十七条规定，出口经营者应当妥善保存与两用物项出口有关的最终用户和最终用途证明以及合同、发票、账册、单据、业务函电等相关资料， 保存期限不少于5年 ；而美国EAR针对所有的合规文件的 保存期限要求为10年 。

鉴于出口物项的管制情况判断作为是否遵守相关合规义务的重要前提，出口经营者应当准确判断出口物项的管制情况。

首先判断物项是否受中国出口管制法律所管辖，鉴于此次法律除了以往的“中国原产物项”以外，还增加了类似最小占比与外国直接产品规则的适用，为企业识别物项是否受中国出口管制法律管辖增加了难度。但是我们理解，类似最小占比与外国直接产品规则的适用并不会针对所有两用物项，仅部分特定物项可能触发前述管辖规则的判断。

其次企业还需判断该物项是否属于两用物项。若物项属于核、导弹等由其他法规规定管辖的物项，则应参照其相应法律履行相关义务。从《条例》正式文本取消了征求意见稿中规定的管制物项编码来看，未来管制清单大概率仍保留目前《两用物项和技术进出口许可证管理目录》的体例。企业应仔细全面比对《两用物项和技术进出口许可证管理目录》所列出的物项性能指标等，并且在判断出现问题时，及时咨询外部机构与有关部门。

鉴于《条例》中多处规定了最终用户和用途的相关要求，因此出口经营者应当加强最终用户和用途的核查与管理。

在开展交易前，出口经营者还需要重点筛查境外进口商、最终用户是否被列入了中国的“关注名单”与“管控名单”，并针对不同清单的禁限制规则采取针对性的应对措施。

此外，出口经营者应当核查最终用户所出具的最终用户和最终用途证明文件，确保其真实性与完整性。此外，出口经营者还应当通过合规承诺函等方式将遵守中国出口管制规定的义务传导至境外进口商、最终用户，确保其遵守最终用户和最终用途承诺、不得擅自改变最终用户和最终用途，并且要求其配合最终用户和最终用途核查。

目前《条例》部分事项尚不清晰，例如第二十五条规定的出口经营者、进口商发现两用物项出口存在特定情形应当立即停止出口，向国务院商务主管部门报告并配合核查。此处并未明确出口经营者、进口商的报告机制，包括报告途径、报告内容等事项。

因此，我们理解，为进一步明确、细化《条例》中尚不明晰的规定，相关部门后续会出台系列配套文件以澄清相关问题。我们建议企业持续跟进后续立法与执法动态，并及时更新内部合规管理制度。