重磅 | 车浩：摆射击游戏摊，构成非法持枪罪吗？

文·车浩

北京大学法学院副教授

原载于公众号“中国法律评论”

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年末岁尾之际，天津老太摆射击摊，被判非法持有枪支罪（以下简称非法持枪罪），已经成为街头巷议的一桩大案。我遇到的法律人的聚会，大家不就这个案子发表一下感慨，好像都不好意思过年。

不过，迄今为止的舆论，似乎都牢牢地被引导认为，这个案子被定罪的主要问题，就是公安部的枪支认定标准过低。相比之下，作为定罪根据的《刑法》第128条非法持枪罪本身，并没有得到真正充分的讨论。

说实话，我对枪支认定标准的高低没兴趣。因为它的本质是禁枪尺度的问题。在我们这样一个社会，连打嘴仗和打飞机的禁止尺度，都没有整明白，还去讨论打真枪的禁止尺度，有点浪漫主义了。

但是我的确关心这个案子。关心这个可能会在看守所里过年的天津老太的命运，也关心她以及相似命运者，与《刑法》第128条非法持有枪支罪之间，到底应当发生怎样的关系。

接下来，就结合这个案件，讨论一下“持有”、“枪支”与“非法”。

“持有”一般是指在事实上控制和支配着对象的行为。在本案中，赵某某作为射击游戏摊的摊主，在事实上控制和支配着涉案的6支气枪。这样看来，认定赵某某的行为构成持有，似乎并无疑问。

但是，事实上的控制和支配，这只是用文义解释划定了“持有”的边界。在此范围之内，往往还需要借助其他解释方法进行限缩。在此，不妨先看一下刑法中其他“持有型”犯罪，例如，刑法第348条规定的非法持有毒品罪。

关于非法持有毒品罪的立法原意，全国人大常委会法工委做出过明确说明。

由此可见，刑法第348条的立法原意，并非是要惩罚所有的持有毒品的行为，而仅仅是为了堵截性地惩罚那些在证据上难以查清持有毒品目的和用途的持有行为。

相反，如果有确实充分的证据证明，毒品持有人持有毒品完全是为了自己吸食或他人吸食，而与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的犯罪无关，对于这种持有行为，原则上就应该被排除于非法持有毒品罪的惩罚范围。

接下来，很自然的逻辑就是，枪支和毒品都属于违禁品，围绕着枪支和毒品，刑法典都规定了制造、买卖、运输、持有等一系列行为。那么，在理解非法持有枪支罪中的“持有”时，能否像解释非法持有毒品罪那样，用历史解释和体系解释去加以限制呢？

如果回答是肯定的，同样的逻辑，把非法持有枪支罪也理解为涉枪犯罪的堵截性条款，就会得出下面的结论：该罪的“持有”范围，应当限于那些在证据上难以查清持枪目的而有涉枪犯罪嫌疑的持有行为。

相反，如果能够确定无疑地证明，持枪用途与违法犯罪无关，例如，就是专门为了摆设摊位供射击气球的游戏使用，那么，这种持有，就不属于第128条意义上的“持有”。

不过，这个关于“持有”的限缩性解释，还不够那么扎实。一方面，关于非法持有枪支罪的立法原意，没有看到类似非法持有毒品罪的说明。毕竟，在对他人和社会的外部性上，吸毒与持枪还是有不同之处。

另一方面，如果承认上面的结论，有人可能提出难以接受的推论：难道一个持有AK-47的人，仅仅因为能证明其持枪目的与犯罪无关(例如就是为了自娱收藏)，就可以排除非法持有枪支罪？

嗯。持有AK-47，这听起来的确很牛，感觉不定他罪，都不好意思。但细想一下,之所以有这种感觉，还是觉得AK-47与射击摊上的气枪，在能不能定罪的问题上，应该是不可并论的。再追问一句原因的话，就逸出了“持有”的范围，进入到“枪支”的领域中了。

“枪支”认定标准，这是本案最受舆论关注的焦点。

1.8焦耳/平方厘米的标准，是否门槛过高而需要修改？可以期待，通过讨论这个问题，引发公众关注，最终有可能推动枪支认定标准的变动。

不过，在任何情况下，制度的修改，都需要包括时间在内的各种成本。想要通过讨论这个问题，促使公安部门赶在本案二审之前，专门为了赵某而修改标准，进而让二审法院依据新的枪支标准认定赵某某无罪，这近乎奇迹，也难以奢望。

以个案为跳板，蹦起来呼吁修法，这当然有意义存焉。不过，受益的可能是未来的类似案件，但是对于解决眼前的问题来说，靠的就不是法律而是舆论了。对我来说，兴趣不仅仅在于未来的制度变迁，也在于眼前的个案。

因此，这里暂不讨论“1.8焦耳/平方厘米的枪支标准是否需要修改”这一即使肯定回答也难以解决赵某某当下困局的问题，而仅仅是讨论，在姑且承认这一枪支标准的前提下，赵某某的行为，是否属于持有“枪支”？

上一节提出过：即使一个人持枪目的明确、就是专门自娱，可是如果他持有的枪支是AK-47，可能很多人都会觉得，这个“拿着大炮打蚊子”的家伙仍然构成非法持枪罪。

那么，换成一支发射弹丸的枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米上下的枪支呢？说实话，我也没试过这个打击效果。看媒体报道，据说是往人身上打的话，不过是“把皮肤打出个甚至不会破皮的红点”。

我相信普通人的正义直觉都会认为，如果上述说法为真，持有这么一支枪，恐怕就要与持有AK-47的情形区别开来了，即使两者的持枪目的都是自娱自乐。但区别的理由呢？

一种观点认为，行政法意义上的枪不同于刑法上的枪。后者的标准应当要比前者为高，因为刑法上的枪支应具有致人伤亡的杀伤力。而“1.8焦耳/平方厘米”显然达不到这个标准。这种几乎没有杀伤力的枪，不属于第128条意义上的“枪支”。

这只是一个表态。问题是，为什么非法持枪罪的“枪”，就必须有杀伤力呢？

这问题乍听起来too naive。不能杀人的，那还能叫枪吗？

不过，这事儿还真值得掰扯掰扯。一个简单但常被忽视的道理是，持枪意思不等于开枪意思。只有在持枪者开枪时，致人伤亡的危险才会出现（击中时是风险实现）。如果孤立地在机械学和杀伤力的层面谈论一把枪的危险，就会得出警察也因持枪而成为危险源的谬论。

开枪的风险不是不可测的，而是受到持枪者的控制和支配。枪支不是脱缰的野马，不是自动运行的日月星辰，而是被人掌控的机械工具。在子弹射出以前，要经过打开枪栓保险、子弹上膛和扣动扳机等一系列环节，这些都必须在持枪者具有明确的开枪意识的支配下才能完成。在持枪者只有持枪意思,但没有对他人开枪的意思时，子弹不可能自动出膛，所谓枪的“杀伤力”就永远不能实现。

至于说，万一那个原本良善的持枪者，某日杀心突起，持枪行凶，造成了致人死伤的严重后果，那自然有诸如杀人罪、伤害罪等更严重的罪名等着他，完全可以实现合理评价，这也不是指靠非法持枪罪来操心和能扛下来的事儿。

好了，既然不能普遍性地推定，持枪者都有开枪行凶的意思，也就意味着，非法持枪罪的立法目的，不是为了防备持枪者本人作恶。这样一来，强调非法持枪罪的“枪支”必须有实质杀伤力，还剩下什么理由呢？

你可能会说，匹夫无罪，怀壁有罪。就算持枪者多是良民，没想着用枪作恶，但是，万一被坏人盯上了呢？如果枪支被“一小撮别有用心的人”偷走、骗走、抢走，那这把枪作为犯罪工具，到底是能致人伤亡，还是只能够“把皮肤打出个甚至不会破皮的红点”，这个区别当然重要了。

这是个好理由，但也很容易被反驳。如果真的认为，惩罚持枪者的理由，在于他的持枪容易被犯罪分子利用，为坏人找到致命武器提供了机会，那么，一个没有违反枪支管理规定的合法持枪者，难道不是同样可能提供这样的机会吗？

犯罪分子不可能专门针对没有持枪证的人来偷枪。相反，倒是合法持枪者，例如猎户或射击运动员等，因为枪支光明正大的露脸率高，可能更容易吸引犯罪分子注意，成为下手的对象。这样一来，设立非法持枪罪，区分非法持枪与合法持枪的意义，恐怕就更令人困惑了。

到了这一步，还是先跳出“枪支的杀伤力”这个被很多人津津乐道的论据，先来认真地对待法律解释，看一下非法持枪罪的保护法益吧。

实质地解释构成要件，必须要根据法益的指导作用进行。刑法第128条属于分则第二章危害公共安全罪之下的罪名。作为保护法益，公共安全不仅仅是指不特定人实际遭受的侵害，而且包括公众的安全感是否受到威胁。与之相应，枪对公共安全而言，重要的问题，不仅仅是枪支的实际杀伤力，还包括枪支可能致人伤亡的暴力形象。

当中关村北大街上走来一个拎着“枪形物”的公然持枪者时，大多数人的第一反应可能是转身就跑。公众惊恐和感受到威胁的状态，以及由此提出的保护需求，不会因枪的实际杀伤力大小而有所不同。大街上的普通人，不可能在反复研究迎面走来的那个持枪者，他手中枪的实际杀伤力是否会超过“1.8焦耳/平方厘米”之后，再决定自己是否害怕和恐慌。

因此，枪支对公共安全的威胁和侵扰，并不是要等到子弹出膛，表露出其实际杀伤力之后才开始，而是当一支枪以“枪”的形象出现在公共场所时，就已经显示出来了。这一点，尤其是放在中国严格管制枪支、普通人很难接触而倍增神秘感和畏惧心的大环境下，就更容易得到理解。

总结一下。

当孤立地把一支只能“把皮肤打出个甚至不会破皮的红点”的气枪，与一支AK-47放在一起作比较时，普通人的正义直觉都会认为，两者是不同的。

但对一个法律工作者来说，只有把两支枪置于具体案件指向的特定法条之下，在事实与规范之间往返回顾的语境中，去解释和适用法律时，比较两者才是有意义的。

因此，在立法论上，枪支标准当然可以修改，但是，在解释论上，想以“1.8焦耳/平方厘米”是否会造成伤亡，来限缩第128条中“枪支”的范围，这目标很美，但在方法上，恐怕是行不通的。

《刑法》第128条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的”。如何理解“违反枪支管理规定”与“非法”的关系？对此，关注的人似乎不多。

但在我看来，这或许是突破困局的一个重要线索。

先来看看本案的行为方式。以摆设射击游戏摊为表现形式的持枪行为，是否属于《刑法》第128条中的“违反了枪支管理规定”？回答应该是肯定的。

从赵某某的摆摊方式及枪支来看，的确违反了枪支管理法规，不符合法律法规规定的持枪条件。问题是，违反枪支管理法规，就一定符合《刑法》第128条规定的“非法”持枪吗？

人们可能会下意识地想，“非法”能有什么可说的？不就是“违反枪支管理规定”的重复吗？不就是对于持枪的禁止性强调吗？

但这就是把本来有活路的法律，给解释死了。

为什么要在“违反枪支管理规定”之后，又多此一举地规定“非法”呢？难道是立法者担心人们不知道枪支管理法规的重要性，所以特别强调违反了相关法规就是“非法”？难道是立法者喜欢多余的赘述，或者是闲的蛋疼吗？

在我看来，“非法”出现在构成要件中，有独立的意义和和功能。它不是“违反枪支管理规定”的同义反复或提示性的注意规定，而是在认定完“违反枪支管理规定”的基础上，进一步把持枪行为放置在整个法秩序中加以考察，来最终判断行为的违法性。

简言之，“非法”之“法”，不是指某一项具体的法律法规，而是指整个法秩序。

为什么这么理解？因为在社会生活中，很多行为本身并不具有天然的、绝对的侵害性质和危险性，难以被轻易地被语言类型化；与之相应，也很难在立法技术上通过法条禁止某一种具体的行为模式，来达到一劳永逸的规制目标。

对此，合理的构成要件，往往会在规定一个违反具体法律的封闭性条款之后，再跟上一个开放性的、能够容纳各种成文或不成文的“非法”要素，来进行整体的、消极的违法性筛除的判断。

不扯那么远了。现在回到本案。

赵某某的持枪行为，具体来说，就是摆设了这么一个街头（在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近）的射击摊位。它面向的对象，是那些可能消费不起高端的射击俱乐部，但是又喜欢玩射击游戏，愿意花几块钱来过过手瘾的普通百姓，为他们匆匆而过的庸常日子，提供一点物美价廉的娱乐活动。

那么，这种摆射击摊的“持枪”行为，是否违反了整体性的法秩序，从而应当被认定为第128条的“非法”呢？我个人的回答，是否定的。

刑法上的“非法”概念，所要维护的法秩序，不仅仅是各种成文法律规范的累积，而且还包括历史形成的、社会共同体成员生活在其中并共享的传统习惯和善良风俗，它们与国家的成文法一起，共同起着规范、协调、整合人们日常生活的功能。

就此而言，“非法”不是指与某一项具体法律规定相抵触，而是指与包括成文要素和不成文要素的整个法秩序不相容。

正是由于街头摊位上的射击游戏，已经成为国民文化生活传统和健康积极的娱乐体育运动的一部分，进入了普通人的日娱生活，逐渐内化为形成法秩序的土壤基础，因此，摆设游戏摊所必要（用AK-47摆游戏摊肯定不是必要的）的枪支持有，也被法秩序所接纳。

这种持枪形式，即使违反了实定法意义上的枪支管理规定，但是在一个以维护和增进全体国民福祉为导向的整体性的法秩序评价中，仍然可以得到正当化。它，并不是“非法”的。

我的观点，其实通过一些经典的刑法理论，也能够得到支撑性论证。

例如，规范性的行为人类型理论。在20世纪40年代，德国学者达姆曾经用类型化的方法，对构成要件中的“行为人”进行限缩性解释。达姆认为，基于挽救妇女的生命而对其实施堕胎手术的医生，不应按照堕胎罪对其惩罚。因为，这种情况下的医生，并不符合公众心目中“堕胎者”的形象。类似的情况包括，责打不听话的孩子，并不符合故意伤害罪中的“伤害者”形象；在亲友范围内传播闲话，并不符合诽谤罪中的“诽谤者”形象，等等。

这种类型化解释的关键，在于看具体行为是否符合公众心中那种典型的行为人的行为方式，其他虽然实施了构成要件行为但是并不符合这一典型形象的行为人，则被排除出惩罚范围。按照这种解释方法，一个在街头摆设射击游戏摊来维持生计的妇女，显然不符合人们心目中“非法持枪者”的形象。

同样在20世纪40年代前后，德国学者韦尔策尔提出了社会相当性理论。在历史中形成的、属于社会生活共同体的道德体系内部的各种行为，具有社会相当性。例如，给作为国家工作人员的邮递员一些小礼物，这在人们的社会道德观念中都是被容忍和接受的。因此，这种行为从一开始就不符合构成要件，即使从法条规定的文字来看，能够将此类行为纳入。

按照这种理论，街头的射击游戏摊，在中国人的日常生活中，就属于一种历史形成的、有广泛接受基础的群众娱乐活动。它处在一般人的社会道德观念的允许范围之内，具有社会相当性。因此，即使从形式上符合文字规定，也应当将其排除在构成要件之外。

以上种种，都是刑法上一些经典的出罪理论。虽然古老，也未过时。当然，最重要的，还是要落实到我国刑法第128条的具体解释上。

我觉得，应当充分挖掘法条中明确规定的“非法”二字的法理内涵，把诸多理论的说服力融贯进“非法”的要素之中，从而通过一种以法条为中心的解释技术，来回应和实现公众心目中朴素的正义感。

善意提醒，我的上述观点也具有反扑力。如果不同意，那在逻辑上，就会导出下面的结论：所有在街头射击游戏摊位上打过气枪的人，都涉嫌构成非法持枪罪。

因为,每个人在端起枪支射击时，都是在事实上支配和控制着那支枪，是不可能排除《刑法》第128条“持有”这个要素的。同时，这种枪支又符合了公安部制定的枪支标准，因而也无法排除“枪支”的要素。最后，这种在大街小巷、人流湍急的公共场所中无证持枪，显然不可能得到枪支管理法规的认可，因此，也符合“违反枪支管理规定”的要素。

于是，就出现全民皆兵的场景:所有玩过街头射击游戏的人，都符合“违反枪支管理规定”和“持有枪支”的刑法规定，都应当认定为非法持有枪支罪。但是，敢问一句司法机关，抓得过来，判得过来吗？

觉得不妥？那就对了。因为，没有人会在挑战一个自己也生活在其中的整体法秩序时，仍然感觉到“妥妥滴”。除非，你也赞同我说的，这些在摊位上玩射击游戏的人，与那些摆射击游戏摊位的人一样，他们的持枪，并不是“非法”的。

前面说的，是非法持有枪支罪的几个客观要素。最后，我想再谈一下这个案件涉及的主观错误问题。

所谓错误，就是主观认识与客观情况的不一致。它是以承认行为已经满足定罪的客观要求为前提的。也就是说，如果司法机关最终仍然认定，赵某某的行为，客观上符合了第128条的客观要件，但是，赵某某主观上对此有错误认识，应如何处理？

据媒体报道，赵某某及家属都表示，“想不到自己摆摊的那个是枪……没想到摆个摊打气球是违法犯罪”。如果这种认识属实，那本案中可能存在两个认识错误，一是针对“枪支”，二是针对“非法”。

先来看第一个错误。一些观点认为，赵某某不知道自己摆摊的气枪，属于非法持有枪支罪中的“枪支”，因此这是一个构成要件事实认识错误，应当直接排除故意。

这个说法可能有点简单化了。第128条中的“枪支”，实际上依赖于公安部关于枪支标准的相关规定，即以“违反枪支管理规定”为前提，因此，它不是一个纯粹事实性的要素，而是一个规范的构成要件要素。更准确地说，是一个法律评价要素。

法律人都知道，错误被分为构成要件事实认识错误与违法性认识错误两大类，对应着不同的认定规则与出罪效果。前者直接排除犯罪故意，得出无罪的结论。后者则需要考察错误的可避免性，起到减免责任的效果。

赵某某的第一个错误认识，是不知道自己摆摊用的“枪”，是违反枪支管理规定、符合公安部枪支认定标准的枪。这个法律评价上的错误，是否应归入违法性认识错误呢？

回答是未必。

这取决于，行为人是否认识到了自己行为的社会意义。如果行为人虽然没有认识到标记行为的法律概念，但是已经理解了行为的社会意义，那么，这就仅仅是一个法律认识上的偏差，它不会影响到故意的认定。相反，当这种法律认识的偏误，已经影响和遮蔽了他对自己行为的社会意义的理解时，这就是一个事实认识错误，直接排除故意。

在本案中，赵某某不知道自己摆摊用的气枪违反了枪支管理法规，没有认识到，这6支枪已经达到了公安部规定的“1.8焦耳/平方厘米的标准”，因而也就没想到它们属于第128条的“枪支”，这首先是一个法律认识上的错误。但是，这个法律认识错误，实际上已经影响到和遮蔽了她对于自己行为的社会意义的认知。

如果问一问赵某某，你知道自己摆射击游戏摊的行为，有什么样的社会危害性吗？会让那些来玩游戏和围观的群众产生多么大的恐慌吗？会对公共安全有多么大的危害吗？她恐怕是茫然无知的。

她甚至可能会困惑:刑法禁止非法持枪，难道打击的不是那种掏出枪来，就会吓得周边人惊慌失色一哄而散的情形吗？像摆射击游戏摊这种，拿出枪来，周边人都喜形于色一拥而上来玩两把看热闹的情形，它对于社会的邪恶意义到底在哪里呢。

这种错误，已经是一个足以排除故意的事实认识错误了。

再来看第二个错误。假设赵某某没有事实认识错误，就算她也认为摆射击摊的社会意义不佳，但是，她觉得满大街都是这种摊子，全国摆了几十年，法秩序应该是允许的，简言之，她不认为这是一个“非法”的行为，那么，这就是一个违法性认识的错误了。

有两句人们耳熟能详的法谚，一个是“不知法者不为罪”，另一个是“不知法者不免责”。事实上，这个问题在理论和实践中处理起来的复杂程度，远远比看起来是斩钉截铁的两极对立要麻烦得多。特别是对当前中国社会而言，问题更为复杂。

在过去的半个多世纪，中国社会经历了从无法可依的状态到法定犯剧增的历史变迁。从新中国成立到1979年，中国没有一部刑法典，1979年之后制订了刑法典，192个条文，条文用语表达的风格，按照当时立法者的要求，是要追求简明扼，要通俗易懂，让人记住，方便全国人民学习。

既然立法追求普通人知法，普通人就应该并且能够知法，在“知法推定”的前提下，不知法本身就意味着对法律的漠视和不敬。所以，如果从学理和制度上讨论万一人们不知法犯了罪怎么办，按照当时的立法意见，这实际就是变相鼓励人们可以不知法不去学法。

其实，在1957年《刑法》第22稿中，第16条规定了法律认识错误，虽然法律认识错误不可以免责，但是可以从轻或者减轻处罚。但是，在上面的那个大背景下，这个条文在1979年出台刑法典的时候就不见踪影了，这就更加为“不知法者不免责”的司法实践传统提供了背书和基础。

不过，时代变化会带来对传统观念的冲击，特别在法定犯到来的时代背景下，“不知法者不免责”这样的司法观念越来越受到质疑。

随着在市场经济和社会管理方面带有行政附属性的刑法条文大幅增加，刑法典中法定犯的比重越来越高。仅凭普通人的生活常识，往往难以轻易认识到是否犯罪。法定犯条文增多，导致未能及时认识法律和难以认识法律的法盲数量剧增。一个人没有认识到法律，就没有办法获得不进行违法活动的动因，而谴责一个没有违法意识的人，属于缺乏正当性的不教而诛，也违反了责任主义原理。

同时，由于新闻媒体的开放性报道，在一些备受关注的案件中，被告人提出完全没想到自己的行为是犯罪，公众也支持这样的说法，但是司法人员没有顾及普通人朴素的正义直觉，没有考虑到从违法性认识错误这个技术层面去处理责任的减免问题，这就大大降低了法律的道德信誉和普通人守法约束的水平。

更有甚之，这种冲突又被进一步渲染成舆情审判与司法独立的紧张，最终导致面对批评如临大敌，司法权威逐渐削弱，犯罪控制能力不升反降。

过去几年中，类似于大学生掏鸟窝被判刑这样引起轰动的案件，已经把违法性认识错误的问题，尖锐地摆放在立法者和司法者的面前。如今，在赵某某持枪案中，“1.8焦耳/平方厘米”的枪支标准，以及摆射击摊打气球居然是犯罪，又一次让公众错愕。

至于违法性认识错误的具体认定规则与后果，理论上早已经研究透彻，就摆着那里。关键在于司法者是否肯使用。对此，已经没有在此处赘述的兴趣了。

有两点小感慨，作为结语。一是建议司法机关，坚持司法独立，不受舆论裹挟，这都是对的，但是，可以得出与舆论意见相左的结论，不意味着总是做出让公众大吃一惊的判决。这种坚持，不会提升而只会损害司法的权威与公信力。

二是法律人耳熟能详的那句话，“法律是关于公正与善良的艺术”。请注意，它不是说，法律是公正与善良，而是说，是关于公正与善良的艺术。对公正与善良的追求，是法律人与普通人共享的东西。朴素的正义直觉，每一个人都有，那不是法律人有别于普通人之处。而通过解释与适用法律的技艺，回应和实现公众的正义感，这才是法律人存在的价值。