原创 | 理财产品广告的法律规制 ——对一则广告行政处罚案的思考

在我国，随着社会主义市场经济的持续发展，部分人先富起来的目标基本上已经实现，老百姓拥有越来越多的财富日益成为一种现实。相应地，对于资产的保值增值成为人们的基本需求。为了满足此种需求，市场上出现了不同的投资产品，如股票、信托产品或房地产基金等。银行等金融机构也顺势推出风险等级不一的理财产品，如股票投资基金和货币基金等产品。一般而言，产品的盈利是与风险成正比的。风险越低，盈利一般也较低，反之亦然。然而，从心理学上看，人们普遍偏向于投资风险小而盈利高的产品。在现实生活中，为了赢得认购而对理财产品进行广告宣传成为较为普遍的市场现象。是否应允许理财产品广告做出投资保证，理财产品广告是否会构成虚假宣传，涉及理财产品广告法律规制问题。本文将围绕一则行政处罚案件，对此问题提出若干思考。

当事人福建省莆商贷互联网金融服务有限公司（以下简称“莆商贷公司”）是一家在福建省莆田市工商行政管理局注册成立的有限公司，其经营范围包括：互联网金融信息技术服务；互联网信息技术开发及服务；受托管理股权投资资金；个人投资理财服务、受托资产管理、代办房地产和汽车抵押、解押、买卖、租赁中介服务；经济信息咨询（以上不含金融、证券、保险、银行及法律法规、国务院决定禁止和限制的项目）；软件开发；网上销售电子产品；对互联网产业、农业、房地产、旅游业、餐饮业进行投资；对市政工程建设项目、交通运输项目、能源开发项目的投资。2017年4月26日，福建省莆田市城厢区工商行政管理局（以下简称“城厢区工商局”）执法人员发现莆商贷公司涉嫌虚假宣传。莆商贷公司在其建立的网站上发布广告，“福建省唯一一家取得互联网金融全牌照的企业”“莆商贷能够成为网上投资理财最安全、最便捷、最正规的渠道”“莆商贷，实缴注册资本5000万元，质保服务专款增至10041566元”。自2017年4月初，莆商贷公司开始在其公司门口的LED显示屏上打出：“莆商贷金融理财金计划：年化收益15%、100%投资安全保障”的广告语。

城厢区工商局经调查发现：第一，莆商贷公司没有持有金融牌照，更不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互联网企业，其也没有设立质保服务专款，没有成为网上投资理财最安全、最便捷、最正规的渠道，认定上述内容构成虚假宣传；第二，莆商贷公司在发布有投资回报预期的商品或服务时，没有对可能存在的风险和风险承担有合理的提示或警示。针对发布网站和LED显示屏的费用问题，据莆商贷公司解释，该网站建设费用为6000元，LED显示屏的费用为4000元，没有其他费用，也无合同发票。

根据以上事实，城厢区工商局认定：第一，莆商贷公司的行为违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项和第四条的规定，构成发布虚假广告事实。由于广告费用无法计算，按照《广告法》第五十五条第一款，责令莆商贷公司在相应范围内消除影响，并处罚款人民币20万元；第二，莆商贷公司的行为属于招商等有投资回报预期的商品或服务，莆商贷公司对投资回报预期收益做出保证性承诺，没有对可能存在的风险和风险承担进行合理的提示或警示，按照《广告法》第五十八条第一款第（七）项，对该行为责令停止发布，在相应范围内消除影响，并处罚款人民币10万元。最终，城厢区工商局做出处以30万元罚款的行政处罚。

在本案中，莆商贷公司是否拥有所宣称的资质是一个重要的问题，因为它不仅影响到其宣称是否真实的问题，也影响到城厢区工商局的处罚认定。这里涉及两点：第一，莆商贷公司是否持有金融牌照：第二，莆商贷公司是不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互联网企业。对于第一点，笔者查询莆商贷公司的网站，看到其仍然宣称是“福建莆田一家取得互联网金融全牌照的企业”。然而，在该网站公布的证件资质栏，笔者并没有看到有金融业务许可证。至于其是否是省金融办特批的企业，无从得知。至少从公开的资料来看，没有资料表明其拥有金融牌照。即使假定它拥有金融牌照，经营范围含有“个人投资理财”“受托股权基金”，是否即为金融全牌照，也是值得质疑的。因为按照现有的法规，至少还有互联网小额贷款这一牌照。也就是说，这一宣称是误导的。由于广告主有义务对其宣称进行证实，在没有提供证明材料的情况下，城厢区工商局认定莆商贷公司不具有金融牌照是没有问题的。如果这一看法得以成立，莆商贷公司宣称是“福建省唯一一家取得金融全牌照的互联网企业”则属于虚假广告。

严格地说，莆商贷公司借用资质问题做文章，不仅仅涉及广告法的问题，由于其不具有金融牌照而从事了相关的业务，它还违反了金融方面的法规，应当受到银行监督管理机构的行政处罚。本案的发生提示我们要注意两个问题：第一，金融牌照是企业从事金融业务必须具备的条件，牌照是一笔宝贵的资产。在法律实践中出现的租借或收购持牌公司的动机即在于此。莆商贷公司正是利用这一虚构的资质收揽业务，欺骗投资人。在某种程度上，这一方面反映了我国对于金融业务的管控极其严格，由此导致的后果是牌照成为稀缺的资源，成为各家追逐的对象；另一方面，由于主管机关并没有提供公开的、容易获取的途径查询持有牌照的公司，导致一定程度上的信息不对称，间接地为违法行为的开展创造了条件。第二，莆商贷公司的企业名称或其经营范围容易让人联想到互联网金融，这样的名称或经营范围具有一定的误导性。应当认为，莆田市工商管理部门在办理企业名称预核准时应当要求莆商贷公司出具金融办或银监局的批复或征询其初步意见，否则不应当允许其使用“互联网金融”的字样。在经营范围上，更是如此。由于我国法律规定企业必须在经营范围内开展业务，经营范围对于企业而言具有非常重要的作用。从经营范围的表述来看，“受托管理股权投资资金；个人投资理财服务、受托资产管理”字样与金融直接相关。如果莆商贷公司不具有金融业务许可证，这些表述是否可以放入其经营范围，是值得质疑的。对此，城厢区工商局在企业设立时应当负有谨慎审查的义务。 

如上所述，由于莆商贷公司没有出具其金融牌照，其所宣称的“福建省唯一一家取得金融全牌照的互联网企业”是没有依据的，是属于虚构的，这是毫无疑问的。同时，城厢区工商局认为，莆商贷公司宣称的“莆商贷能够成为网上投资理财最安全、最便捷、最正规的渠道”“莆商贷，实缴注册资本5000万元，质保服务专款增至10041566元”也构成虚假宣传。对于第二点，城厢区工商局认为，事实上莆商贷公司没有设立质保服务专款，这也是事实问题。从调查的结果来看，显然是虚构的。就第一点而言，莆商贷公司自称其“能够成为”所宣称的公司，城厢区工商局认为这也属于虚假广告，因为它没有成为网上投资理财最安全、最便捷、最正规的渠道。对这一宣传的性质认定涉及未来愿景是否属于事实问题。由于企业愿景表达的是一种愿望，而愿望能否实现不是表述者所能决定的，就此而言不应当认定为一个事实问题，不应当认为是虚假的。例如，某公司宣称其致力于成为中国最大的房地产商，如果这只是一种意愿或目标，不应当认为它是虚假的。有人可能会认为，这样的表述会误导消费者。笔者认为，这一担心不是完全没有道理，但是客观地看，如果某一愿景或目标与事实相差极大，普通消费者不会认为构成误导，而是一笑了之。而在广告法上，一个广告宣传是否构成误导，关键在于相当数量的消费者认为构成误导。从理论上说，广告宣称越具体，就越容易被认为是可以证明的事实。在本案中，莆商贷公司的表述是“能够成为网上投资理财最安全、最便捷、最正规的渠道”，而不是已经是这样的投资渠道。因此，对于此点的认定，笔者认为是值得商榷的。

与此相关的是，莆商贷公司的上述宣称是否构成虚假广告。这涉及违法的依据问题。城厢区工商局认定莆商贷公司的行为违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项和第四条的规定。第二十八条第二款第（二）项规定，“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”。由于城厢区工商局对此没有进行分析，笔者不知道其将虚构金融牌照和未设置保专款认定为哪种信息。然而，城厢区工商局同时认为莆商贷公司的行为违反了《广告法》第四条，似乎可以认为它没有找到直接违反第二十八条的法律依据，至少表明它对此信心不足。尽管在实践中有的执法机关直接以第四条作为法律依据进行处罚，但笔者认为这样的做法是不恰当的。因为，一方面第四条放在第一章总则部分，是宣示性条款，没有规定具体的权利义务；另一方面，《广告法》第二十八条已经对虚假广告进行了具体规定，设置了兜底条款，并有相应的法律责任条款，足以惩罚虚假广告的行为。因此，笔者认为，莆商贷公司关于金融牌照的宣称可以认定为第二十八条第二款第（一）项“商品或服务不存在的”，因为没有特定服务资质、能力就发布提供服务的广告，属于此条规范的情形。如果这一判断得以成立，则城厢区工商局关于虚假广告的认定依据也是值得商榷的。

在本案中，城厢区工商局认为莆商贷公司的两种行为存在问题，一是它做出投资收益保证承诺，二是它没有对于投资风险和风险责任予以提示和警示。对于理财产品广告，《广告法》第二十五条规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况做出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象做推荐、证明。”第二十五条禁止投资产品广告做出保证承诺，城厢区工商局也认为莆商贷公司做了这样的承诺，违反了广告法。然而，应当注意的是，第二十五条同时设置了例外：如果国家有规定，则是允许的。“如果国家对某些预期投资回报可能性的商品或服务有特殊规定，允许其对收益回报进行宣传，则可以按照国家的规定进行广告宣传。”对于投资理财产品，我国银监会在2011年发布了《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《管理办法》）。《管理办法》第十六条规定，理财产品的销售文本可以表达收益率或收益期间，但要有科学、合理的测算依据或测算方式。《管理办法》规范的对象是银行业金融机构。由于莆商贷公司不属于银行业金融机构，可以认为其不能宣称投资收益率，莆商贷公司的行为违反了《广告法》第二十五条不得做出投资承诺的规定。同时，由于莆商贷公司没有对风险和风险责任予以提示或警示，也违反了第二十五条的合理提示或警示的规定。

从以上第二十五条的规定来看，我国广告法对于理财产品的规范是较为严格的，不仅要求有合理的提示和警示，不得有投资保证承诺，并且不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象做推荐、证明。对于这样的规定，执法机关的解释是，投资者受投资项目的专业性限制，不能全面了解投资项目的风险，因此需要对存在的风险或风险责任进行提示或警示。对于保证承诺，立法者的解读是，投资效果受多种因素影响，具有不确定性，投资承诺是不科学的、不合理的，容易误导、欺骗消费者，禁止代言理财广告，是为了避免盲从跟风的心理，降低消费者的风险防控意识。笔者认为，不能否认或无视立法机关或执法机关为了保护投资者所做出的一片苦心。毋庸置疑，随着老百姓财富的增加，一个健康合法的理财市场对于相关利益方都是有必要的。不过，要是从效果来判断，这些规定的实际作用不一定很大。例如，对于风险提示，我国银行监管部门已经明确要求理财产品销售机构进行提示，甚至包括要求做录音，做投资风险等级评估，等等。但对于购买理财产品的投资者而言，认真阅读和研究理财产品文本几乎是不现实的，即使有不同的意见，也无法对签署的协议进行修改。因此，客观地说，关于风险提示或警示的字样其所起到的作用更多是形式上的，而实际作用非常有限。对于投资保证承诺，投资有风险是一个基本的常识，如果理财产品宣称过高的投资保证收益或收益率，有可能会构成欺骗或误导。在现实生活中，受到高回报率诱惑铤而走险的投资者，最后血本无归并不鲜见。在银行监督监管部门已经有规定的情况下，广告法是否有必要做出更加严格的规定值得探讨。实际上，除了禁止宣称投资保证收益，其实也还存在其他的规范途径，例如，可以要求理财机构提供合理的依据或者准许保证收益在一定的范围或区间（如银行理财产品中的4%或5%）。理由在于，除了避免投资者受到欺骗或误导，应当允许有实力的机构有机会凭借自身的业绩脱颖而出。如果为了避免欺骗、误导投资者而一刀切，将无意中导致劣币驱逐良币的效果。对于禁止代言理财产品也是如此。认为禁止对理财产品做代言是为了避免盲从的心理，实际上存在逻辑上的不一致性。一方面，广告本身就具有鼓动消费者购买或接受服务的功能，如果为了防止盲从，那么也要禁止对理财产品做广告，这是不现实的。另一方面，《广告法》第二十三条关于酒类广告、第二十六条关于房地产广告均不禁止做广告代言，理财产品为何不可以做代言，并不存在合理的理由，缺乏逻辑上内在的一贯性。而且，从利益的角度来看，实际上也剥夺了广告代言人从事此类代言获益的机会，将其与理财产品代言所带来的安全相比，似乎并无充分的理由予以绝对禁止，因此在此问题上仍然存在进一步探讨的空间。

作者单位：中国社会科学院研究生院