随着网络游戏的兴起，越来越多的玩家开始购买游戏币以换购游戏中的道具和等级，用以提高用户体验。一些不法分子嗅到了“商机”，开始采用各种手段套取游戏金币。一种典型的手段：通过反编译手段破译游戏的客户端程序及相应的通信协议，并复制大量游戏中的文件制作可以独立运行的外挂程序，随后利用该外挂程序登录大量游戏账号“生产”游戏金币并销售以牟得暴利。在多数情形中，这种游戏金币和游戏系统中合法产生的金币具有相同的计算机代码，游戏系统无法辨识其为“假币”，可以在游戏中正常使用。对于这类行为，可能涉及的罪名包括诈骗罪、盗窃罪和侵犯著作权罪，以下展开分析。
1.游戏币属于应受刑法保护的虚拟财产
游戏金币虽然属于虚拟物品，但其生成、获得需要玩家付出劳动或者金钱，并且游戏金币具有使用价值，在游戏中能够给玩家带来更高级的装备或者人物属性，能够给玩家带来更为愉悦的游戏体验，同时，游戏金币也具有交换价值，玩家可以在游戏中进行交易，也可以在游戏之外用现实货币进行买卖。可见，虽然游戏金币本质上是一种游戏服务器上的二进制数据编码，但由于可以被控制，同时满足游戏玩家的需要，具有交换价值和使用价值，同时现实交易关系的存在也使得虚拟的游戏金币得以与现实世界发生联系，因此，游戏金币应当属于受到刑法保护的虚拟财产。
2.制造、销售游戏币的行为不构成诈骗罪
所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。①（张明楷，刑法学［M］，北京：法律出版社，2007年版，第735页。）从表面看，制售假游戏金币的行为似乎符合诈骗罪的特征：游戏金币系“无中生有”自行生产的，并未得到游戏运营商的授权，属于非法的虚拟财产，而行为人在出售这些游戏金币时向游戏玩家隐瞒了这些事实，游戏玩家基于错误认识而交付了对价，因而行为人给游戏玩家造成了损失；另一方面，这些非法制造的游戏金币由于与真正的游戏金币均为计算机数据信息，因此通过游戏玩家之手后再次回到游戏中去，而游戏运营商也会提供给游戏玩家对等的服务和装备，在此意义上，也可以视为行为人利用不知情的玩家将假的游戏币欺骗了游戏运营商，使得其蒙受相应的对价损失。
上述观点看似合乎逻辑，然而却存在两个缺陷。
第一，诈骗罪要求被害人发生财产损害，而游戏玩家实际获得了对应价值的财物。在司法实践中，在支付价值相当的财物后取得财物的，原则上都不定诈骗罪有必要进行刑事追究的，也按照其他罪名处理。例如，商标权人授权制造商生产1万件商品，制造商实际生产2万件，则其中的1万件由于没有商标权人的授权，属于假冒他人商标的商品，制造商如果予以销售则构成生产假冒商标的商品罪而非诈骗罪。这是因为生产商的目的是获取非法利润，其行为是通过市场交易的方式取得他人财产，而非无代价地占有他人财物，如果只考虑受害人交付财产的一面而忽视其同时得到价值相当的对价财物的一面，则显失公平，令人难以接受。②（刘明祥，财产罪比较研究［M］，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第246页。）当然，单纯利用他人无知或贪财的心理，以价值极低的廉价物品冒充高档物品骗取他人钱财的，如以铝制品冒充白金首饰的，由于并不存在真实的交易行为，属于典型的诈骗而非销售伪劣商品。③（陈兴良、周光权，刑法现代学的展开［M］，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第637页。）游戏玩家虽然被隐瞒了游戏金币真实来源这部分事实，但是如同购买赃物不等于被骗一样，游戏玩家事实上获得了与正当来源的金币功能完全一样的游戏金币，同样可与“游戏金币”一样在游戏中使用并获得相应的装备或服务，因此游戏玩家并未发生实质的财产损害
第二，游戏玩家将买来的金币通过向游戏软件“充值”来进行使用，而“机器是不能被骗的”。诈骗罪要求被害人限于错误认识而处分财物，因此被害人只能是具有处分能力的自然人，而不包括婴幼儿、精神病患者、动物、机器等。无论是大陆法系还是英美法系，都认为“机器不能被骗”。④（张明楷，外国刑法纲要（第二版）［M］，北京：清华大学出版社2007年版，第579页。）例如，日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时，或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，而是盗窃。”⑤（［日］平野龙一，刑法概说［M］，东京大学出版会，1977年版，第213页。参见张明楷，外国刑法纲要（第二版）［M］，北京：清华大学出版社，2007年版，第579页。）又如，系统考察德国刑法第248条C，第263条、第263条a、第265条a，也可以得出德国《刑法》中不承认对机器诈骗的结论。⑥（参见张明楷，外国刑法纲要（第二版）［M］，北京：清华大学出版社，2007年版，第579页。）英美刑法理论相关判例也同样指出诈骗罪的受害者不能包括机器。游戏玩家将买来的金币通过向游戏软件“充值”来进行使用，因此，真正受到欺骗的是游戏软件的系统，而软件系统本质上就是“机器”，虽然因为无法辨识行为人制造的游戏金币与系统产生的金币的区别而被骗并使得游戏运营商发生经济损失，但由于游戏系统没有处分能力，因而并不符合诈骗罪中关于受害人的构成要求。
3.制造销售游戏币的行为同时符合侵犯著作权罪和盗窃罪
3.1符合侵犯著作权罪的构成要件
依据可否独立运行，游戏外挂可以分为附属型外挂和独立型外挂。⑦（王拓，制作并出售网游外挂牟利行为的刑事规制［J］，中国刑事法杂志，2008（2）。）独立型外挂可以在不安装游戏客户端的情况下独立运行，在某些方面实现与用户操作客户端同样的效果（例如生产金币）。⑧（袁博，擅自制作独立型游戏外挂牟利受惩处［J］，中国知识产权报，2013年5月29日版。）不难看出，独立运行而非附加运行的特点决定了这种外挂必须大量复制、利用游戏客户端的程序文件而不仅仅是调用客户端的内存函数或者内存地址。因此构成刑法意义上的侵犯著作权的行为。⑨（王晨恺、秦天宁、瞿勇，制作发行网络游戏外挂行为的刑法适用［J］，政治与法律，2009（6）。）
3.2符合盗窃罪的构成要件
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。⑩（张明楷，刑法学（第四版）［M］，北京：法律出版社，2011年版，第873页。）构成盗窃罪，要具备“秘密窃取”的行为特征和“非法占有”的主观目的。
3.2.1符合“秘密窃取”的特征
所谓秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人采取秘密的、自认为不为财物所有人、保管人所知的方法将财物取走。制造、销售金币的行为人的行为具有“秘密窃取”的特征。主观上，行为人认识到游戏金币必须基于游戏本身的运营商所专有控制的系统平台才能被制造出来，因此，行为人利用其掌握的计算机专业技术，从技术上模拟了与官方游戏平台类似的系统环境以便秘密生产金币，随后就予以出售，从而实现了对财物的转移。由于金币本质上就是计算机数据，游戏运营商的游戏系统无法做真伪辨识，体现出该行为“不为受害人所知”的秘密特性。
3.2.2行为人具有“非法占有”的目的
非法占有的目的是“以将公私财产非法转为自己或第三者非法所有为目的”，游戏币作为虚拟财产具有虚拟性的特征，若实现对游戏币的占有，需经过两个步骤：一是逐渐排除运营商对游戏币的控制，二是实现自己对游戏币的占有。一般情况下，盗窃罪的犯罪对象是先于盗窃行为而存在的，其被财产所有者或其他人占有，但在制造、销售游戏币的情形中，犯罪对象是虚拟财产，其生成具有虚拟性和即时性的特征，这就导致游戏币的生成可以是瞬间“从无到有气并随之转移占有的一种状态。⑾（李姝、朱婷婷、张一献，使用黑客手段添加并销售虚拟货币行为的刑法评价［J］，铁道警察学院学报,2014（3)。）由于游戏的生产平台本身就是脱离合法权利人管控体系之外的非法“金币生产车间”，这使得非法的游戏金币一生产出来，其控制权就实现了瞬间的转移，被行为人占有。⑿（苏惠渔，刑法学［M］，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第644-645页。）
3.2.3受害人产生了实际经济损失
行为人利用外挂软件登录大量游戏账号“生产”游戏金币，实际上是利用不为受害人所知的秘密方式将法律上只有游戏运营商才能控制的金币，通过计算机数据复制的形式转移了一部分得以非法控制。由于游戏金币具有和水、电、煤气一样的特点，即行为人的非法控制不会导致受害人对财物完全失去控制，但对于行为人控制的这部分游戏金币而言，却实实在在地对得游戏运营商产生了有形的损害，因为这部分游戏金币具有市场价值，其存在本身就会使得游戏运营商因为竞争替代关系而在同—时段因为非法金币的出售而减少相应的市场销售额。换言之，由于行为人制造的游戏金币本质上与游戏中的合法金币都是相同的计算机二进制符号，并无实质区别，行为人多造了10个金币，一旦销售就使得10个非法的游戏币进入流通，就相当于使游戏运营商失去了对这10个金币的控制，同时因为替代作用而减少了10个游戏金币的销售，即行为人通过销售这部分金币而获得非法收入，而这部分收入本来应当归游戏运营商所有，即行为人的非法所得即为游戏运营商的实际损失。
3.2.4销售游戏币的行为属于盗窃行为的必要组成环节
游戏金币属于有经济价值、应当受到刑法保护的虚拟财产，但是，盗窃罪的完成，需要发生相应的犯罪后果，因此，行为人仅仅制造金币，如果没有流入市场或在游戏中使用，就不会对游戏运营商构成实质上的损害，仅仅属于一种抽象的法律风险，因此，只有加上其后销售金币的行为，才构成了一个完整意义上的盗窃行为。因为通过销售金币，才使得制造的金币流入市场，并使得游戏运营商的财产损失从抽象的可能变为实际的结果。因此“制造金币——销售金币”从整体意义上构成了盗窃罪所必需的客观要件。从这个角度可以看出，与一般的盗窃后销赃不同，销售金币行为并非事后不可罚行为，而是盗窃罪的有机组成部分。总之，主观上，行为人认识到游戏金币是游戏运营商才能合法控制、发行的有价值的虚拟财产，客观上，行为人非法采取了秘密方法在实质上控制了一部分同样功能和价值的游戏金币，实现了对游戏运营商部分财产权的替换和控制，因此，构成盗窃罪。
4.制造、销售游戏币行为构成盗窃罪与侵犯著作权罪的想象竞合，应当从一重处断
制造、销售游戏金币的行为，既构成盗窃罪，又构成侵犯著作权罪，但由于盗窃罪与著作权罪在法条关系上并无包容关系，因此这种行为构成两个罪名的想象竞合，而非法条竞合。想象竞合犯的处断原则，刑法理论界通说是“从一重处断”原则，即选择行为触犯的法定刑较重的犯罪定罪处理。例如，行为人销售非法制造金币的金额达到400万元，对应的盗窃罪的量刑档次为10年以上有期徒刑或者无期徒刑（情节特别严重），对应的侵犯著作权罪的量刑档次为3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金（情节特别严重），因此，根据“从一重处断”原则，应当选择盗窃罪予以处断。
原文载《互联网法律 “互联网+”时代的法治探索》，中国互联网协会编著，电子工业出版社，2016年10月第一版。本文作者：袁博，单位：上海市第二中级人民法院法官，P332-P337。
整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。
