专利撰写不清致专利权成为一张废纸

该专利独立权利要求为：远红外艾灸贴，它包括远红外艾灸贴本体，其特征在于：所述远红外艾灸贴本体包括一底层，该底层两端头处分别对应设置有透气粘贴层(1)，所述底层上由内向外依设置有托玛琳远红外矿物发热层(2)、蕲艾灸疗层(3)和理疗液导入层(4)；所述蕲艾灸疗层(3)表面上设置有艾灸理疗液层。

说明书附图（参见专利说明书附图）给出了一个具有三层结构类似创可贴的物体，说明书未对蕲艾灸疗层(3)的结构、作用功能未做任何说明。结合说明书中使用方法：本实用新型在使用时，将储在瓶里的艾灸理疗液，倒入到远红外艾灸贴本体上的理疗液导入层4 上，通过理疗液导入层4 的微孔渗透至蕲艾灸疗层3上，形成一艾灸理疗液层；然后再通过托玛琳远红外矿物发热层2 发热，作用于艾灸理疗液，从而在使用者的患处发效作用；由于在远红外艾灸贴本体的底层两端头设置有透气粘贴层1，因此能够方便将本实用新型粘贴在人体的任何部位，方便实用。本实用新型的工作原理是：本实用新型远红外灸疗贴采用远红外技术，加入蕲艾萃取物及托玛琳矿物精粉模拟艾灸热效应原理，配合中药自体发热技术，达到灸疗、药疗、理疗三重作用。

结合说明书使用方法和工作原理，可以得出疗效部分是依靠加热艾灸理疗液起到治疗作用，根据本领域一般技术人员理解，蕲艾灸疗层(3)仅是一个吸附理疗液的载体，并非其治疗作用。

根据专利权人和被控侵权人产品，该专利其实是为了解决传统艾灸需要点燃艾条，明火不安全且操作不便的问题，利用矿物发热层的热量对中药粉末（以艾草为主）加热起到类似艾灸作用。这里起核心艾灸作用的是中药粉末包而非艾草萃取物（理疗液）。

而专利文件中对层状结构描述是：由内向外依设置有托玛琳远红外矿物发热层(2)、蕲艾灸疗层(3)和理疗液导入层(4)；所述蕲艾灸疗层(3)表面上设置有艾灸理疗液层。说明书未对蕲艾灸疗层(3)的结构、作用功能未做任何说明，同时附图给出了一个具有三层结构类似创可贴的物体，结合该说明书描述的工作原理，该专利应该是依靠发热层对吸附于灸疗层(3)的理疗液（艾草萃取物）加热起到类似艾灸作用，对灸疗层的理解就是一个吸附理疗液的载体（类似海绵、无纺布等的多孔结构材料构成的单层结构）。由于涉案产品（见被控产品照片）中中草药粉末包与专利中蕲艾灸疗层(3)结构、作用完全不同，因此涉案产品并没有落入专利保护范围。

尽管在讨论中由有人根据实际产品认为专利文件中灸疗层就是中草药粉末包，作者坚决不同意这一看法。这种根据产品来解读或解释专利权利要求的逻辑是完全不符合专利法规定的。根据专利法59条之规定，专利保护范围依据权利要求的内容确定，权利要求不清楚时说明书、附图可以解释权利要求，因此，对权利要求中所有内容的确定必须来源于专利文件的披露。

我国专利法26条第3款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

但是在实践中，经常有专利说明书不够清楚完整的情况，那么在专利侵权纠纷处理中，法院或专利管理部门在遇到此类情况如何处理呢？

为此，最高人民法院2016年3月21日出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2016〕1号）给出了明确规定：

第三条　因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

第四条　权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

对于即使结合说明书和附图也无法确定权利要求保护范围的，法院或专利管理机关可以直接驳回权利人请求。如最高人民法院2012年典型知识产权案件 之一的“防电磁污染服”实用新型专利侵权纠纷案就是这样处理的。该案争议焦点是如何确定权利要求术语“导磁率高”的含义，最高人民法院认为根据涉案专利说明书以及原告提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征C中“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1 的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比，驳回了权利人的诉讼请求，此案后来成为最高人民法院第55号指导案例。

1、专利申请文件要清楚完整，权利要求保护范围要得到说明书支持，否则专利无法得到有效保护。

本案中权利要求只是给出了蕲艾灸疗层(3)这么一个名词，该术语不属于公知概念，专利说明书未对蕲艾灸疗层(3)的结构、作用功能做任何说明，使得本领域技术人员无法理解到蕲艾灸疗层(3)就是实际产品中的中药包。只能根据说明书和附图将蕲艾灸疗层(3) 理解为一个吸附理疗液的载体（类似海绵、无纺布等的多孔结构材料构成的单层结构）。由于涉案产品中中草药粉末包与专利中蕲艾灸疗层(3)结构、作用完全不同，因此不能说涉案产品落入专利保护范围。

2、对实现发明目不起主要作用的技术特征不要写入独立权利要求，否则会导致保护范围很小。

首先，该专利独立权利要求中将发热层限定为“托玛琳远红外矿物发热层(2)”，大大缩小了发热层的保护范围，因为实现自发热的方法很多，托玛琳远红外矿物仅仅是其中一个选择。如果他人选择其他发热方式则难以认定构成侵权。

其次，将倒入理疗液的理疗液导入层写入独立权利要求也是多余指定，因为灸疗层(3)就是吸附液体的载体，该导入层并非必要特征。实际上，在专利权人指控的很多侵权方在产品中都没有该导入层。

最后，还强调所述蕲艾灸疗层(3)表面上设置有艾灸理疗液层。这就更加没有必要了。因为理疗液层是使用过程中理疗液倒出来后才才形成的，在销售的产品上肯定没有艾灸理疗液层。

专利申请文件撰写是非常专业的工作，一般技术人员对专利法规理解不深，对专利文件撰写不够精通，写不出高水平专利申请文件，因此建议委托专利代理机构撰写文件。

在本案中，该专利申请未委托专利代理机构，才使得专利申请文件出现了说明书不清楚、权利要求保护范围过小的问题。