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李双庆 九章研究所
题记：前不久，笔者撰写一篇小文，阅读链接是：已购房屋被开发商设定抵押权的救济途径。此后，在与法律同仁的交流讨论中，又有新的收获，更加深了对这个问题的再认识，故而形成下文。
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房屋是不动产，依据《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。当事人已经购买房屋，但因各种原因未办理产权登记的情况在司法实践中非常常见。房屋产权人将房屋出售与买受人后，未及时办理产权变更登记，如果房屋产权人的其他债权人向其就该已购未登记房屋主张权利的，买受人的权利能否对抗其他债权人的权利？
就此问题，最高院先后于2002年、2005年和2015年出台了三个司法解释，来解决买受人与其他权利人针对已购未登记房屋上的权利冲突问题，并对房屋买卖合同中的不同主体、不同阶段等问题作出规定，但是从法律条文的制定到法律适用到具体案件，还有着万里之遥。笔者拟结合三个司法解释，解读一下三个解释所体现的观点及变化，也探讨一下当前情况下买受人的权利救济途径。
一、《工程款优先受偿批复》的解读
最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程款优先受偿批复》）法释 〔2002〕 16 号规定：
1 . 法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2 . 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据该条规定，建筑工程承包人的工程价款未得到支付或者未得到全部支付时，如果对该工程拍卖或者折价处理时，建筑工程的承包人就该款项享有优先受偿权。《工程款优先受偿批复》第1条在此基础上，进一步指出，建筑工程的承包人的优先受偿权优于该建筑物上设定的抵押权以及其他债权人对建筑物所有者所享有的其他债权。
对于《工程款优先受偿批复》第1条，建筑工程的承包人作为建筑物的实际建设者，是建筑物本身的产生及相关权利生成的基础，如果没有承包人的建设行为，其他权利包括针对建筑物设定的抵押权就丧失了存在的基础；而且建筑工程的承包人的工程款也是支付实际劳动者相关劳务费用、生活费用的基础，无论从社会稳定还是权利产生的顺序而言，优先于针对建筑物的其他债权和设定的抵押权，具有相当的合理性。
另，如果开发商在房屋开工建设之前就将建设用地使用权抵押的，抵押权人的权利设定于承包人施工建设之前，是否影响该条的适用呢？《物权法》第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。也就是说，即使抵押权人先于承包人就建设用地使用权进行抵押的，其优先权只及于土地使用权，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。那么笔者认为可以得出，承包人的优先受偿权应当只及于建设工程本身，而应不及于土地使用权，尤其是当这两种权利有冲突的时候。
司法实践中，经常出现开发商将房屋先行出售，而待房屋建成，需要交付、过户时，房屋上诸多权利冲突，影响购房人实现权利的情况。《工程款优先受偿批复》第2条是针对建筑物的购买者而作的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。此处，批复用了“消费者”一词，作为“消费者”的购房人支付了全部或者大部分房款之后，对房屋享有的权利就优先于建筑工程承包人的法定优先受偿权。按照逻辑顺序，房屋买受人对房屋的权利自然应当优先于房屋上设定的抵押权，从而实现特殊债权优先于物权的效果。
但此批复存在诸多未解决的问题，如何为“消费者”？何为“大部分款项”？房屋是否需要交付？“消费者”是否优先其他人在房屋上设定的物权？等等，对于未解决的问题，我们继续跟着后续的司法解释来解读。
二、《查封、扣押、冻结规定》的解读
最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》，2005年1月1日起施行）法释〔2004〕15号规定：
第一条 人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当做出裁定，并送达被执行人和申请执行人。
采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。
第九条 查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。
查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。
第十条 查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。
第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《查封、扣押、冻结规定》从程序上和实体上对查封房屋（不动产）的操作问题作了较为细致的规定，可以归纳为以下两点：
第一，《查封、扣押、冻结规定》第1、9、10条对法院查封房屋程序做了较为细致的规定，如需要到房屋土地管理部门办理查封登记手续，查封效力自相关法律文书送达登记时生效；应当张贴封条或者公告、通知管理人或实际占有人，提取保存有关财产权证照等。当事人对房屋这种不动产享有的权利是物权，具有法定性和公示公信性，人民法院的查封登记是不动产登记的一种，自登记于不动产登记簿之日起产生公示公信力，可以对抗后续的查封登记，同时限制已查封物权的变动。该规定不仅是要求人民法院对房屋查封需要办理登记、告知权利人，同时也是确定一个较为准确固定时间点，对抗之后在房屋上设定权利、实施相关行为的效力。此问题下文再详解。
第二，《查封、扣押、冻结规定》第17条对于房屋（需要办理过户登记的财产）已经出卖给第三人的情况作了进一步的规定：1 . 只要房屋没有办理过户登记手续，也就是房屋还登记在被执行人名下的，人民法院是可以查封的；2 . 第三人已经支付全部价款并实际占有，即使未办理过户登记手续的，如果第三人未办理过户登记手续无过错，人民法院不得查封。
依据该条，我们应能得出以下结论：1 . 第三人在法院查封前已经实际且全额支付购房款；2 . 第三人在法院查封前已经实际控制、占有所购房屋；3 . 未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、未届过户期限、办理登记存在客观障碍等原因造成，第三人不存在过错。三个要素同时存在，为对抗法院查封执行房屋的权利基础。当然，这里面没有写明但实际隐含的一个要件就是合法有效的房屋买卖合同关系存在，鉴于下文还要解读该部分内容，此部分不再赘述。
三、《执行异议和复议规定》的解读
最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》, 自2015年5月5日起施行）法释〔2015〕10号规定：
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《执行异议和复议规定》就房屋的查封执行问题及买受人的权利保护问题，针对《查封、扣押、冻结规定》又做了进一步的区分和规定，该规定第28、29条对适用范围虽然未做明确的区分，但依据两者的递进关系，可以认定第28条针对的是房屋买卖合同案件通用的情况，而第二十九条则是针对商品房买卖合同。
一般来讲，房屋买卖合同可分为商品房买卖合同和二手房买卖合同，两者的区分在于：商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而二手房房屋买卖合同则属于二次买卖，房屋出卖人并非原始开发商，其基于购买或者其他法律关系取得房屋产权后的再次出售，当然这里不局限主体，如果房地产开发企业从其他开发商处购得房屋再次出售，也应当认定为二手房买卖合同，两者的区别在于是否属于房屋的开发单位对房屋进行原始出售。
依据该规定第28条，买受人购买房屋但未变更产权登记，房屋仍在出卖人名下，而该房屋因为出卖人的原因被查封执行时，买受人主张权利，应满足以下条件：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。
该条的规定与《查封、扣押、冻结规定》第17条相比，我们可以看出，第一要求查封前签订有书面合同，第二房屋未过户由买受人无过错变为非买受人原因，第三，对于房屋价款的支付问题，不再坚持要求全部房款，而是全部交纳或“已按照合同约定支付部分价款”均可。当然，部分交纳房款的应将剩余价款按照法院的要求交付执行。
此处，关于“已按照合同约定支付部分价款”的规定有两个问题：1 . 部分价款的标准；2 . 按照合同约定如何理解。对于第一个问题，笔者认为，不易掌握过苛。相对于第29条要求的50%的价款规定，本条并未作出细化，应当是一个相对宽松的要求，当事人只要按照合同约定支付了首付款或者购房定金，即可认定已经支付了部分价款；对于第二个问题，如果购房人确实支付了部分价款，但未按照合同约定后续的款项，应当由购房人对未支付的原因予以说明，给予未按照合同约定支付购房款一个合理的解释。如果是购房人一方违约，导致合同不能履行的，不应适用本条的规定。
当然此处掌握也不宜过苛，如果是购房人行使不安抗辩权，或者轻微违约后房屋即被查封等情况，不应认定购房人违约。
对于第29条的规定，买受人购买房地产开发企业的商品房，在未办理过户登记前房屋被查封的，买受人主张权利应满足以下条件：1 . 在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2 . 所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3 . 已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条的规定是针对特殊情况下的商品房买卖合同设立的，可以理解为是保障无其他用于居住房屋的买受人的权利。一则购房人购房用于居住，将商铺买卖合同排除在本条的适用之外，二则，购房人名下无其他用于居住的房屋，将名下多套居住性房屋的人排除在适用范围之外，可以说有严重的“歧视富人”倾向，对于此极具政策导向性的例外规定，条件限制是该条款适用的基础，在无法适用第28条而适用此条款时，应当严格参照标准适用。但是买受人购买的是商住两用房，应当认定为用于居住，买受人名下有多套商铺，购买居住性房屋，也应当认定为购房人名下无其他用于居住的房屋。
结合上述条款规定，我们可以看出，《查封、扣押、冻结规定》第17条未限定书面买卖合同的内容，尽管我们可以理所当然地推论出买受人与被执行人之间需要存在合法的房屋买卖合同关系，但不可否认的是，该条没有明确要求“书面”买卖合同。
考虑到司法实践中针对房屋的买卖不签订书面买卖合同的情况较少，可以说《执行异议和复议规定》第28条可以替代《查封、扣押、冻结规定》第17条的历史使命了，但如果出现未签订书面买卖合同，但已经支付房款，办理入住的，在证据确凿的情况下，如何处理？是考虑法不处理微事，坚持适用第28条；还是考虑实际的房屋买卖合同关系客观存在，适用第17条的规定，将会出现较大的争议。
严苛地依法办事不失为一种品德，但也应结合实际情况，考虑当事人所处的环境、缔约的成本、社会的风俗等因素，适当放宽对书面合同的限制较为妥帖。毕竟《执行异议和复议规定》第28条与《查封、扣押、冻结规定》第17条相比，在买受人支付房款的要求上有所降低，如果仅以未签订书面合同阻碍买受人权利，也有不妥之处。笔者认为，可以提高当事人对存在真实房屋买卖合同关系的证明程度，但不宜采取一刀切的模式。当然如果适用《查封、扣押、冻结规定》第17条可以解决问题——房款已经全部支付——倒无需考虑这样的问题，毕竟《查封、扣押、冻结规定》还未失效。
对于《执行异议和复议规定》第28条和第29条的适用问题，第29条不再要求买受人在查封前占用房屋的条件，但是也增加了房款支付的数额和买受人购房用于居住且无其他房屋可以居住的限制性条件。笔者认为，考虑到两条之间的递进关系，可以理解为:
第一，第28条是普适条款，买受人如果满足第28条的规定，无论是二手房房屋买卖还是商品房买卖；无论是居住性用房买卖还是商铺买卖，无论买受人名下有多少房，是否需要争议房屋居住等等，买受人均可依此对抗法院的查封执行；
第二，第29条是特殊条款，买受人在不满足第28条普适规定要求的条件时，原则上不能对抗法院的执行。但如果买受人属于无房居住从开发商处购买商品房，且已经支付了超过50%合同价款的，可以对抗法院的执行和查封，这是超脱于第28条的一种特殊规定。相对于第28条，第29条减少了一个重要的条件“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，但同时该条也增加了限制性的内容。如限制适用范围为无房居住者，限制购房用途为居住，将已经有房者、购买商铺者排除在外；再如，对于第二十八条规定的部分房款，第29条要求买受人支付的房款总额要达到50%，这些限制都是该条款适用的前提条件。在买受人主张权利不能满足第28条规定时，又不能满足第29条的限制性规定，则无法再主张权利。此处需要注意的是，第29条没有明确要求买房人“将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，那么是否是对此不作要求呢？
笔者认为，无论条文中是否明确要求，如果买受人主张对房屋享有权利，就应当支付房屋的对价，无论买受人支付了“部分”房款还是“50%”的房款，只要未全额支付房屋买卖合同的对价，在对房屋主张权利时，应当履行完全支付房屋对价的义务，应当“将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。对于申请执行人来讲，如果无法就房屋执行，至少对于房屋上未支付的价款可以依法行使权利；
第三，第29条可以“混合”到第28条适用，但第28条不可以“混合”到第29条适用。也就是说满足了第29条规定的条件，那么可以适用到28条中，如当事人已经支付了50%的房款，当然可以适用买受人已经支付部分房款的规定。但是反过来则不能适用，如在适用第29条时，如果买受人支付的部分房款未达到50%的标准，则不能因为第28条有“已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”规定，就认为可以适用第29条的规定处理。
第四，《执行异议和复议规定》第28条和第29条出现较大的差异，原因在于买受人是否在法院查封前“合法占有”房屋的事实，当事人是否已经合法占有是影响买受人权利的重要一环。对于买受人来讲，在查封前已经合法占有房屋，既可以补正买卖合同的真实性，也可以说明其权利的直接性和密切性，保护已经占有房屋的买受人的权利，也可以避免在房屋交接中发生新的纠纷，维持“存在即合理”的既得现状。
但是，对于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，需要注意的有以下几点：
1 .占有的事实是发生在人民法院查封前
前文论述《查封、扣押、冻结规定》对人民法院查封房屋程序做的规定时，已经提到人民法院依法对争议房屋查封需要履行法定程序，到房地产登记部门登记备案的确定时间点的问题，该时间点的确定，对于当事人的权利有着重要的影响，因为买卖合同的签订时间、房款的交付时间以及房屋占有的时间与查封时间的先后可能决定了案件的最终走向。在此处，需要明确的是当事人占有房屋的时间应当在人们法院查封之前；
2 . 占有为“合法”占有
何为“合法”占有，就涉及到房屋的交付问题。如果房屋是出售人在签订房屋买卖合同后自愿交付后买受人占有的，自然是合法占有。但如果并非是“交付占有”，而是买受人自行采取措施占有的，笔者认为应当采取极为严格的态度，避免“好人吃亏”的情况发生。应当考虑占有时间的长短、占有方式是否和平，占有时有无侵害其它权利人等情况全面衡量，只有买受人自行维权不侵害他人——尤其是平等权利人——的权利，且采取较为和平、可接受的方式维权并形成一定时期的和平状态时，才可以接受买受人占有的事实；
3 . 合法占有的认定
司法实践中，买受人占有房屋的认定一般以其交接房屋的记录、入住证明、物业费、水电暖气费的交纳、装修合同的签订和实施等情况来确定，而且一般不应仅以个别证据作为定案依据，而是综合各方面的证据统一认定。对于购买开发商开发的商品房买卖合同，由于是新建房屋，需要确定房屋是否竣工验收，如果未竣工验收，自然不符合交付使用的条件，在没有极其特殊的状态下，一般应认定不构成合法占有的条件。
还有一点，笔者认为司法实践应予考虑，就是所购房屋未过户的过错或原因审查问题。
《查封、扣押、冻结规定》第17条的要求是未办理过户登记手续的，购房人对此没有过错；《执行异议和复议规定》第28条规定的要求是非因买受人自身原因未办理过户登记；第29条未作明确规定。对于用语的前后变化，笔者认为，《执行异议和复议规定》的要求较《查封、扣押、冻结规定》更为宽松，更倾向于保护买受人的权益。第16条要求当事人无过错，有加举证责任于买受人的意味，即买受人应当证明自己无过错；而第28条则只从原因上着眼，未考虑过错问题，即使当事人有过错，但未过户的原因不在于买受人，也保护买受人的权利。
司法实践中，未办理产权过户登记手续多是由于出卖人不协助、未届过户期、办理登记存在客观障碍、登记机关因素等造成，但买受人存在过错的情况也很常见。如买受人支付价款、占有房屋后，长期未要求出售人办理产权过户登记，尽管是出售人未办理过户登记手续，但是买受人一方也存在一定的过错。依据《查封、扣押、冻结规定》第17条的规定，买受人在此情况下对争议房屋主张权利的，风险较大。而按照《执行异议和复议规定》第28条的规定，只要双方合同没有约定办理过户的义务在买受人一方，即使买受人长期未要求出售人过户，只要是出售人未主动催促买受人办理过户手续而买受人不配合的，就应当认定是非买受人原因，应当保护买受人的权利。
对于此种变化，笔者认为，从案件审理来看，《执行异议和复议规定》第28条更便于当事人举证，而且也更容易准确地适用司法解释的规定；从利益保护上看，更侧重于保护买受人的权利，维护一种平衡。但是从社会整体来看，这种变化并不利于促进社会的经济交易，有增加交易成本的潜在风险。《执行异议和复议规定》第28条的规定是对物权法定原则和公示公信原则一种修改，也是对法律规范信赖感的一种挑战。债权人可能基于对债务人名义所有的房屋而与之发生债权债务关系，而当实现债权时，却发现债务人名下的房屋属于隐藏的买受人，权利得不到保护。这无疑会减少交易的产生、增加交易的成本。
《查封、扣押、冻结规定》第17条具有督促买受人及时行使权利、维护交易秩序倾向，而《执行异议和复议规定》第28条虽然不能说是一种多么大的倒退，但笔者认为，在保护有缺陷的买受人权益的时候却损害了债权人的合法权益，以牺牲一种信赖法治的利益去保护一种存在过错可能性的利益，而且不督促社会主体去遵循法治的要求，不见得是一种多么无瑕的选择。
对于房屋设定抵押权的抵押权人与买受人的权利冲突问题，《工程款优先受偿批复》第1条和第2条规定提及了买受人、承包人及房屋上设定物权的抵押权人的权利问题，《执行异议和复议规定》第27条也提到了该问题。笔者在《已购房屋被开发商设定抵押权的救济途径》一文中有所论述，但自觉底蕴不足，还有待进一步研究。但如果对此问题法律无明文规定的情况下，以当事人的注意义务为依据，考虑当事人履行相关注意义务的成本、未履行注意义务是否存在过错等因素确定权利的先后，应当为实现公正的准则。
核校：焦文 璐蔓
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