并购审查中的反垄断承诺和调查

近期，国家市场监督管理总局的反垄断执法动向引发关注。本文将从法律和实践视角解读并购审查中的反垄断承诺制度以及相关制度下的调查程序。

在反垄断法语境下，并购审查指符合规定情形，达到申报标准的交易需要进行的经营者集中审查。审查中，为减少交易可能对市场竞争带来的不利影响，交易方可以向反垄断执法机构提出附加限制性条件承诺方案。

1、相关法律依据解读

《反垄断法》第三十五条：

“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”

《反垄断法》第三十五条赋予了反垄断执法机构在特定条件下对经营者集中案件附加限制性条件批准的权力。根据《反垄断法》第三十四条以及《经营者集中审查规定》第三十八条的规定，对交易附加限制性条件批准的适用情形是集中“具有或可能具有排除、限制竞争效果”。例如，交易完成后，市场集中度显著提高或市场进入壁垒显著增加，或交易方能够控制关键设施、关键技术等，可能对供应商或客户构成排他性限制或对消费者产生不利影响等。

为减少集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，《经营者集中审查规定》第三十九条规定允许企业提出承诺方案，并由执法机构对承诺方案的有效性、可行性和及时性进行评估。经评估足以减少集中对竞争造成的不利影响的，可以附加限制性条件批准。

2、附加限制性条件的类型

经营者集中审查中的承诺方案通常由企业主动设计，目标是减少反垄断执法机构的竞争担忧，使交易能够顺利通过。最终附加的限制性条件是反垄断执法机构对承诺审查、完善的结果。

附加限制性条件的类型包括：

（1）行为性条件

例如，开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或者其他知识产权）、终止排他性或者独占性协议、保持独立运营、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件等。

（2）结构性条件

例如，剥离某部分有形资产，剥离知识产权、数据等无形资产等。

（3）综合性条件

由前述行为性条件和结构性条件相结合。

我国反垄断法并未对不同限制性条件的适用情形进行限定，方案的确定主要由企业向反垄断执法机构提出并经其评估审查。

3、并购审查反垄断承诺制度图解

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据统计，自我国2008年《反垄断法》实施以来，先后共有62起经营者集中被附加限制性条件批准。[1]

1、附加行为性条件最为常见

从限制性条件类型来看，据统计，附加行为性条件案件共42起，附加结构性条件6起，附加综合性条件14起。附加行为性条件的比例要远高于结构性条件，这可能是因为附加结构性条件虽然能够有效处理集中交易导致的反竞争效果，但构成对市场结构的直接干预，反垄断执法机构在适用时仍较为审慎。行为性条件通过约束交易后的市场行为，以保障市场的公平性，主要见于技术壁垒较高，涉及行业上下游整合的交易。

从附加的行为性条件案件情况来看，以下行为性条件较为常见：

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结构性条件通常要求企业剥离特定资产以降低市场集中度并消除竞争损害风险，主要见于高市场集中度且行业进入壁垒较高的交易。从附加的结构性条件案件情况来看，结构性条件常要求剥离特定业务的所有有形资产和无形资产（包括知识产权），包括但不限于库存产品、指定人员、生产设备及机器等。例如，D制造公司收购Y制造商部分业务案、贝克顿-迪金森公司与美国巴德公司合并案等。

2、行业分布情况

从行业分布来看，62起附加限制性条件案例分布于科技与半导体、医药与生命科学、工业设备与制造业以及能源与化工行业等。附加限制性条件在不同行业的适用情况呈现出显著差异，这种差异主要源于各行业的市场结构、技术壁垒及竞争特性。反垄断执法机构将根据具体行业特点和并购可能带来的市场影响，采取不同的限制性条件措施。

* 科技与半导体行业

因其技术壁垒高、供应链复杂且市场集中度提升可能带来技术垄断等问题，通常采用行为性条件。典型案例如英飞凌收购赛普拉斯案，执法机构要求交易双方不得将产品强制搭售，并确保兼容性以维持市场开放性。此外，在Y公司收购M科技公司案中，明确依据公平、合理、无歧视原则向中国市场继续供应Y公司GPU加速器、M公司高速网络互联设备和相关软件、配件。这些措施旨在防止技术封锁，确保了上下游企业的公平竞争和持续创新能力。

* 医药与生命科学行业

多采取结构性条件，主要通过剥离资产以降低市场集中度，防止市场支配地位的形成。例如，在贝克顿-迪金森公司与美国巴德公司合并案中，执法机构要求剥离贝克顿在全球范围的软组织粗针穿刺活体组织检查产品线及其软组织粗针穿刺活体组织检查研发产品，以保障行业内竞争主体的多样性，避免因过度集中导致的市场失衡。

* 工业设备与制造行业

通常采用综合性条件，这与行业高度依赖供应链稳定和公平竞争有关。在D制造公司收购Y制造商部分业务案中，D制造公司被要求剥离摆线马达业务，同时以公平原则向下游客户供应其他液压产品。同样，在C公司收购W供应商案中，行为性条件确保了机械式自动变速箱控制器的公平供应。

* 能源与化工行业

也多采用综合性条件，以应对集中可能带来的价格波动问题。例如，在S化学公司与B公司合并案中，执法机构要求剥离B公司的部分业务，还要求在交易五年内以合理价格提供有关商品和服务。

总体来看，附加限制性条件的选择和设计在很大程度上取决于行业特性。此外，随着数字经济和人工智能等新兴领域的快速发展，限制性条件的应用将更加复杂化。

1、变更承诺方案，需要获得市场监管总局的批准

经营者在集中审查中提出承诺方案并经附加限制性条件批准，如果要变更承诺方案，需要获得反垄断执法机构的批准。《反垄断法》修订前，已有因违反承诺方案而被反垄断执法机构处罚的先例。

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上述案例中，商法函[2014]786号和商法函[2014]787号是对同一当事人的违反承诺方案的不同行为作出的处罚。可见同一当事人，如果出现多次违反附加限制性条件，属于不同的违法事项，可能面临多次处罚。

2、违反承诺方案的调查程序

附加限制性条件批准的案件多为行业内备受关注的交易。案件自提起经营者集中审查起，就可能受到来自竞争对手、上下游企业等的多方关注，并向执法机构进行意见反馈。在审查过程中，执法机构也会征询相关利益方和专业机构的意见。交易附加限制性条件批准后，承诺方案的履行将会受到各方的关注。在对附条件案例进行监督的过程中，如果发现涉嫌违反承诺方案的线索，也可能触发调查程序。

反垄断执法机构对违反承诺方案的调查手段与一般针对垄断违法行为的调查并无本质区别。但相比涉嫌达成实施垄断协议、滥用市场支配地位行为的调查而言，《经营者集中审查规定》明确规定了对违法实施经营者集中的调查期限。

被调查的企业应当在立案通知送达之日起三十日内提交有关文件、资料，执法机构应在提交有关文件、资料之日起三十日内完成初步调查，并根据调查情况做出是否进一步调查的决定。如果决定实施进一步调查的，被调查企业在收到书面通知起的三十日内进一步提交有关文件、资料，执法机构需要在收到文件、资料之日起一百二十日内完成进一步调查。

3、违反承诺方案的法律后果

《反垄断法》修订后，违反承诺方案会面临更严格的法律责任。根据《反垄断法》第五十八条，违反反垄断法实施集中，如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，最高可能处上一年度销售额百分之十以下的罚款；即使不具有排除、限制竞争效果，最高可能处五百万元罚款。[2]此外，根据《反垄断法》第五十八条规定，不排除可能会要求对此前已经审查通过的并购交易限期采取必要措施恢复到集中前的状态。

此外，常见的附加行为性条件常与交易后的市场行为相关，要求企业以公平、合理、无歧视的原则继续供应产品或不得搭售或附加限制性条件等。此时企业若具有市场支配地位，且若违反承诺方案，反垄断执法机构还可能以涉嫌滥用市场支配地位行为展开调查并做出处罚。