郑永流等：分析法学的法律规范性论证为何失败？

当代分析法学的开山鼻祖——H.L.A.哈特，转变了法哲学讨论“法律是什么”这一核心问题的方式。他认为，在这一问题上的传统讨论是形而上学的，因此是恼人不休的。“法律是什么”的问题可以从概念层面，即通过思考“法律”的概念和其他邻近概念之间的关系来回答：“法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务与道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？”（哈特，2018，第62～63页）从他在《法律的概念》中的论证来看，法律的规范性构成了对这三个问题的回答的重要方面。后来的分析法学家沿着哈特开辟的道路继续前行，认为法律的规范性是回答“法律是什么”的重要方面或在一定程度上与“法律是什么”的问题相互关联。他们认为，法律的规范性意味着法律能够指引人们的行动，改变人们的行动模式或实践慎思，换言之，法律为人们提供行动理由。（安德瑞·马默，2014，第2页）法律的规范性问题即是解释法律为什么能够提供行动理由、提供何种理由的问题。

近年来，有一种观点认为，关于法律规范性的讨论不应该继续成为分析法学或一般法理学讨论的重心。荷肖维茨在《法理学的“终结”》一文中主张：不存在一个独特的法律规范性或准规范性的形而上学领域需要我们去研究，过去以“哈特—德沃金”之争为主导的法哲学被困在了这种不具有太大意义的研究之中，是时候“让苍蝇飞出捕蝇瓶”了。（ScottHershovitz，2015）分析法学内部也出现了质疑之声，如马默主张，法律的规范性与其他领域的规范性没有本质区别，这其中没有太多需要研究的东西。（AndreiMarmor，2016）

这种声音的出现，反映了分析法学关于法律规范性的当前研究是有重大缺陷的，也基于此，本文拟对分析法学的法律规范性研究进行全面反思。首先，概括出分析法学的法律规范性研究的主要方案，并指出这些方案均无法成功论证法律为人们提供行动理由的性质；接着揭示分析法学的元理论思维方式是此类研究失败的直接原因；最后指明，由于分析法学深受沉思传统和理智主义认识论的桎梏，它自身难免将法律的规范性研究困于语言的牢笼之中并致使其走向“终结”。惟取径实践、植根实践方可为法律规范性研究带来“重生”的希望。

分析法学阵营的研究者们普遍将法律规范性功能性地理解为法律为人们提供行动理由的性质。在其阵营内部，因对“法律提供了何种行动理由”的看法不同，论者就法律规范性所提出的主要理论，可被划分为承认论、道德论和证立论三种方案。承认论由哈特提出，以官员对承认规则的“接受”来说明存在一种独特的法律理由；道德论认为，法律自身没有独特规范性，其具有的是道德的规范性，因此法律所提供的是一种道德理由；证立论通过拆解行动理由的诸种要素，为“存在一种独特的法律理由”的判断提供证立。

（一）承认论

一般认为，分析法学将法律的规范性作为法律的最重要特征之一始于哈特。在哈特之前，奥斯丁（JohnAustin）将法律界定为以强制为后盾的主权者命令。哈特认为，这种观点没有看到“被强迫”与“有义务”之间的区别，如果仅从前者理解法律，就无法将法律与抢匪的命令相区别。义务的概念只能在规则的规范性面向中才能被理解。因此，法律是一种社会规则体系。哈特认为，在法律体系中充当鉴别标准和授权规则的承认规则是一种社会规则：一方面官员们用承认规则鉴别其他法律规则并且进行裁判，另一方面，承认规则被官员所“接受”，即官员对承认规则有一种将其当作自己行动理由的规范性态度。概言之，说法律具有规范性面向意味着人们将法律当作自己行动的理由。

问题在于，法官们为什么有理由或有义务接受承认规则？哈特对此持一种“以自我为根基”（self-grounded）式的回答，主张除了已存在的事实之外，没有更进一步的解释了，自身的存在即 代表着解释的终点。（RuthChang，2013）哈特认为，法官接受承认规则的动机性理由是不重要 的：“事实上，他们对法体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算；对他人无私的 关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。”（哈特，2018，第269页）显 然，这不是一个令人满意的回答。因此，哈特只是描述而非解释了法律的规范性。由于哈特对法律规范性的描述是以官员对承认规则的接受为核心的，这一观点可被概括为“承认论”。

（二）道德论

在一些分析法学的研究者看来，要证立法律的规范性是一个太过困难以至于难以完成的任务。他们转而主张，不存在一种独特的法律规范性，法律的规范性即是法律所具有的道德意义上的规范性，对法律规范性的研究也应直采元伦理学。如此理解法律规范性的“道德论”方案，以夏皮罗的“道德目标命题”与科尔曼的“法律的道德语义学”为其典型代表。

夏皮罗（ScottShapiro）认为，法律是一种有着特定目标的强制性规划组织，其基本目标就在于弥补合法性环境中的道德缺陷。在现实生活中，一个社群面临大量的复杂的道德难题，并且这些道德难题的解决方案也是复杂的、有争议的和专断的。此时，通过私人合意、集体共识、自发秩序等方式进行规划时就会效率低下、成本高昂。法律能够提供一种高度灵巧和稳定的社会规划方法，使社群能够解决这些道德难题。没有法律，这些难题的解决会因成本和风险太高而无法想象。这实际上是将法律的规范性奠基于道德规范性之上。（夏皮罗，2016，第223页）科尔曼（JulesCole-man）受这一理论的启发，提出了法律的道德语义学：法律之所以具有规范性，是因为法律的内容能够被如实地重述为一种道德指示或道德授权。例如，立法者制定禁止邮件诈骗的法律，表达了“邮件诈骗是违法的”。“不得进行邮件诈骗”，这一指令即为法律的内容。而依据道德语义学，“不得进行邮件诈骗”能够被如实重述为“邮件诈骗在道德上是错的”。（JulesColeman，2007）

（三）证立论

拉兹（JosephRaz）提出：“所有规范事物的规范性就在于它以某种方式成了理由，或提供了理由，或者在其他方面与理由相关。”（约瑟夫·拉兹，2011，第442页）有关法律的规范性的问题就是有关法律是否以及何时对法律的受治者构成或者提供理由的问题。（JosephRaz，2009，p.3）在他看来，法律提供的理由具有如下性质：1.是权威性的；2.是独立于内容的；3.是一种保护性理由；4.是奠基于价值的。正当性权威是一种规范性权力，由于通过了某种价值测试，遂具有改变人们行动理由的力量。（JosephRaz，2019）法律必然主张自己具有规范性权力，它所提供的理由是人们行动理由的同时还具有二阶的排他性质：能够排除行动者原有的理由。这种理由被称为保护性理由。（约瑟夫·拉兹，2021，第4～32页）法律提供的行动理由的这种性质与它的内容无关。拉兹将理由奠基于价值之上，在他的前期著作中，这种价值是指法律理由比行动者原有的理由更好。（JosephRaz，1985）在后期论著中，他着力论述了法律的形式价值。（约瑟夫·拉兹，2016；约瑟夫·拉兹，2018）通过这一系列论证，拉兹完成了证立法律如何提供行动理由去改变人们的实践推理的任务。

此外，凯文·都（KevinToh）对哈特的理论进行了表达主义的阐释，形成了另一种证立方案。“表达主义”作为一个理论标签是由艾伦·吉伯特（AllanGibbard）所创建的。这种理论不是通过定义去说明某个术语，而是通过道出一个包含该术语的陈述来告诉我们演说者是在表达何种内心状态。在说明一个规范性术语时，这种表达主义态度可以和非认知主义结合起来。对于兼具表达主义和非认知主义两种身份的人而言，通过表达一个包含了规范性术语的陈述，他表达的是一种意向性或非认知性的内心状态（即一种欲望），而不是一种认知性的状态（即一种信念）。在规则的“实践理论”中，官员对法律做出内部陈述，就表达了对承认规则“接受”的内在态度，这种表达就是规则存在的条件。因此，哈特无需再为社会规则的存在寻找其他条件。（凯文·都，2020）这种做法，实际上是将哈特对法律理由的看法奠基于欲望之上：法律之所以具有规范性，是因为人们有欲望按照法律的要求行动。

（四）“行动—理由”悖论

在分析法学的三种主要方案中，承认论的观点是描述而非解释了法律的规范性，因此是一种不完整的方案。而道德论的观点实际上并没有解释法律提供的行动理由为什么能够影响人们的实践推理，只是将论证的负担转嫁给伦理学界。这种做法不仅不能使法律的规范性的轮廓更清晰，还会将法律置于相当程度的风险之中。比如，当法律的规定找不到道德基础时，它还具有规范性吗？道德的规范性一定是毫无疑问的吗？如果对道德规范性的解释不成功，人们就难以相信法律是具有规范性的。相形之下，证立论的方案在学界的接受度较高。在证立论者看来，人们按照法律的要求的行动如果是有理由的，即意味着该行动是理性的，该行动即获得了可证立性或可辩护性。然而，以何种进路证立法律提供的行动理由能够影响人们的实践推理是最佳的？支持拉兹的学者认为，应该将理由建立在价值的基础上：一旦人们认知到法律提供的理由是有价值的，或者相信这样做是有价值的，他们就会按此理由行动。而支持表达主义的学者则主张，只有在人们具有按照法律提供的行动理由去行动的欲望或动机时，法律才能真正影响人们的实践推理。实际上，“理由”已经取代“法律的规范性”成为法律的规范性研究中的争议焦点。

争论主要涉及的是元伦理学中的“行动—理由”悖论。悖论产生于行动与理由之间似乎缺乏最基本的概念联系：理由是“认知性”（cognitive）的，理由之产生、选择与运用从根本上来说是一个理性的思维过程；而行动本质上却是“意向性”（intentional）的，需要行动者的动机或欲望。（亓学太，2010）上述证立论中的拉兹模式侧重于法律是如何被人们认知到其提供了理由的，表达主义模式主要想解释的是人们按照法律的行动，意在对直接激发行动的欲望要素的说明。

如果用三段论的形式来表示，拉兹模式为：行动者按照好的/有价值的理由行动→法律所提供的理由是好的/有价值的→行动者应当按照法律所提供的理由行动。

一方面，拉兹模式中的“行动者”是理想化的、形式化的，并不是具体情境中带有任何真实色彩的个人。另一方面，这一模式所生成的结论也仅仅是对行动者的建议。质言之，拉兹不是从行动者本身的视角去论证他的实践推理过程，而是从外部的观察者视角上推测行动者可能的行动。这个“理由”对行动者本人来说是“外部”的。这种外部的理由如何能决定个人的行动？拉兹在此处放弃了回答：“理由并不使我们行动，我们根据（我们认为）适用的理由行动，打算去行动，决定去行动。”（约瑟夫·拉兹，2023，第218页）然而，如果我们只是能够认知到存在一个理由，这一推理过程就只是一种理论推理而非实践推理。“实践慎思的本质并不在于认知层面的知识理解，而在于实践层面的行动抉择。”（李萍、卢俊豪，2021）

表达主义模式则为：行动者按其欲望行动→行动者（法官）有欲望按照法律规则（承认规则）行动→行动者按照法律规则行动。

这一模式存在两个问题：第一，和拉兹模式一样，表达主义模式并没有直接说明行动者的行动，其只是在不可靠的程度上“预言”了行动者的行动。冯·赖特（GerogHenrikvonWright）指出，无论是将理由理解为对“某事是有价值”的认知还是想要去做某事的欲望，抑或两者的结合，都必须看到，实践主体拥有某个理由与该理由直接关联的行动之间存在时间上的间隔。即使是出于“欲望”或者有意向做某事，他依然在这种意向被有效实施之前有时间去改变它。这里就涉及预言的可靠性问题。对于短促的时间间隔而言，预言的可靠性很高：一个人通常拥有的改变其想法的时间越短，他就越可能按照原来的想法行动；反之，他在做出行动前越是有时间去思考，他就越有可能改变想法。（冯·赖特，2003，第261页）第二，奠基于行动者内心态度之上的个人理由如何能够解释法律的社会性？这种观点排斥了主观态度之外存在规范性权威的可能：如果法律理由完全是个人的，那么，我们就无法根据法律标准去评判他人的违法行动，因为他人的违法行动也可能是出于他的“内在理由”，他的任何行动都是合理的。法律的规范性必然是针对法律受治者全体的。概言之，此类模式缺乏对法律的社会性的说明。

分析法学的法律规范性理论贸然桥接了行动与理由，却忽略了二者之间的逻辑鸿沟，故潜藏着“行动—理由”这一悖论，因而不能成功论证法律的规范性为何在于其提供了行动理由。

部分分析法学阵营的研究者认为，我们可以通过为拉兹模式增加一个内在理由的维度或解释表达主义模式与法律的社会性并不冲突来为法律的规范性提供一个可靠论证。然而，本文将要指明的是，由于分析法学持有三种意义上的元理论思维方式，无论是对既有方案进行修正还是提出新方案，其只可能在抽象的逻辑层面来说明理由，对发生于真实的实践情境的行动不具有太大解释力。分析法学无力解释法律影响人们实践推理的性质，因此不可能成功解释法律的规范性。

（一）三种意义上的元理论思维方式

将“元”（meta）放在某种通常的研究类型之前，意味着这类研究探讨的是与一阶问题“争论中哪一方是正确的，以及为什么正确”不同的二阶问题：争论各方展开争论时在做什么。（亚历山大·米勒，2019，第1页）借用这一术语，可以归纳出分析法学的法律的规范性研究具有三种意义上的元理论（meta-theoretical）思维方式的特点：

第一，元法律研究是出发点。夏皮罗和普伦基特曾类比于元伦理学（Metaethics），将当代分析法学称作“元法律研究”（Metalegalinquiry）。（DavidPlunkett&ScottShapiro，2017）当代分析法学和分析哲学都是20世纪初哲学领域“语言学转向”的产物，它们都试图通过对语言的分析来解决或消除哲学问题。甚至可以说，当代分析法学是分析哲学的一支。（胡欣诣，2017）研究者不关注法律的具体内容是什么，不关心法学中存在的实际争议等一阶问题，而是通过分析法律的概念或性质的方式，使我们理解：当我们在谈论法律的时候，我们是在谈论什么。与其他理论流派相比，分析法学试图解释的是理论之元问题，也就是法理论的二阶问题。由于分析法学对法律的分析主要是在概念层面上进行的，其将法律规范性理解为法律的本质属性或者与法律存在概念上的必然关联：“法律”（law）作为一个整体，具有静态意义上的规范性。具体的法律（thelaw）即使不具有规范性的基础，如不被评价为“好”的，也不会影响法律的规范性。

第二，元规范性研究是主要内容。当代分析法学对法律规范性的理解方式与元伦理学对道德规范性的理解方式非常相似，相关研究是一种元规范性研究。（DavidPlunkett&ScottShapiro，2017）元伦理学将规范性问题理解为“某种规范何以能够指引和约束人们的行为，具有规范性力量”。这种理解方式承继自康德开启的“元规范性转向”的传统：不问规范性准则本身的内容，而是追问规范性准则本身的可能性和来源。在康德之前，哲学家们将道德规范性奠基于知识的普遍必然性（苏格拉底）、理念本身的实在性（柏拉图）、人之为“人”的本来要求（亚里士多德）、人的理性（唯理论）、现实经验（经验论）。自休谟著名的“应然—实然”二分的论断提出后，属于实然领域的理性不再能够为应然领域的道德规范或道德价值奠基。康德为了克服这种局限，将规范性奠基于认识主体的先验理性之上。他的思考不以某种观念或概念为起点，而是以判断为基本单位，因此转而考察判断或命题正确性的先验条件。所谓规范性的问题就是在元规范性的层面上追问规范性准则本身的可能性和来源的问题。（郭贵春、赵晓聃，2014）大多数元伦理学家以对语词的探究代替先验必然性为规范性奠基。正如元伦理学家罗伊恩（MarkVanRoojen）所指出的，“从元伦理学转向元规范性是非常自然的”。（马克·范·罗伊恩，2022，第379页）分析法学的法律规范性研究正是试图为“法律为什么是一种规范性的准则”提供答案。

第三，元理由论研究是主要表现形式。分析法学和分析哲学认为，行动理由是理解规范性的核心概念。他们将行动理由拆解成若干个要素，如“认知性”和“意向性”、“内在”和“外在”、“欲望”和“信念”等。这种分析不考虑理由存在的实际情景和依据理由而行动的实践主体。拉兹曾经将“行动理由的逻辑”概括为：“‘×应当做φ’这种形式的陈述在逻辑上等值于‘对×来说，有理由做φ’这一形式的陈述。”（约瑟夫·拉兹，2023，第23页）他将实践推理中“理由”等同于纯逻辑形式上的“应当”。他站在旁观者的立场对行动理由进行逻辑分析，其重点不是实际情景中的“我”是否应该选择某种行动或者应当如何行动，而是“假定‘我’选择某种行动， ‘我’的选择是否有充分的理由”。这类学者倾向于将道德规范、法律规范等看作先于实践的、不变的、整体的法则，他们的理由概念因此强调的不是实践方面的适宜性，而是理论方面的合法性与权威性。（李萍、卢俊豪，2021）因此，分析法学和分析哲学对理由概念的分析是非实践性的。

必须说明的是，尽管以理由为中心概念理解法律的规范性已成为当代分析法学阵营的共识，但上文所概括的承认论、道德论均未对法律所提供的理由的概念作详细分析，因此“元理由论研究是主要的表现形式”的论断仅仅对证立论适用。而前两种思维方式为所有当代分析法学阵营的学者所共享。表1可以表明分析法学的法律规范性研究的三种方案与上述三种元理论思维方式的关系：

（二）以概念的话语实践快照真实的法律实践

分析法学的元理论思维方式的特点是，将语言置于比人们的行动和实践更为原初的位置。然而，这种思维方式与法律规范性的实践生成特点相违背，因此不能为法律规范性提供可靠解释。

分析法学家之所以认为法律具有规范性，是通过大量实践经验的积累观察到法律规范不同于单纯的命令或规律。如马默在《法哲学》一书的开篇用一个例子来说明法律具有规范性：2008年夏初，加利福尼亚的高速公路上有电子路标显示着“请使用免提电话，这是法律的规定”。当地的司机十分清楚，这一路标并非法律，只是警告或者告知司机法律的相关规定，他们负有在这种情况下使用免提电话的义务。（安德瑞·马默，2014，第1～2页）可以看出，分析法学家是在实践情境中发现法律的这种指引和约束人们行动的特性就是规范性，是法律最重要的性质之一。然而，在分析法学家对法律的规范性进行解释时，他们却完全脱离了实践情境，只从语言逻辑层面来论述。假设我们以证立论中的拉兹模式来解释这个例子，那么论证将是：因为法律必然宣称其主张正当性权威，而正当性权威能够提供比行动者原有的理由更好的理由，所以，对于2008年夏末在加利福尼亚公路上行驶的司机来说，按照法律规定“使用免提电话”来行动就是更好的，他们有理由这样做。

在这里，“行动—理由”悖论显现了：尽管这些司机有理由使用免提电话，但他们也很可能不这样做，或者出于其他考虑这样做。比如，一些司机认为，自己不使用免提电话也能安全驾驶，所以不这样做；或者虽然使用了免提电话，但这是由于他一直以来都有使用免提接听电话的习惯；或者在电话铃声响起的时候，司机正在进行急转弯，他担心此时接听电话不安全而干脆放弃了接听。由于以“元理由”（理想的行动者在认知到法律提供的理由比自己原有的理由更好时就按这个理由行动）替代了真正的理由（在2008年夏末的某一天，一个司机在加利福尼亚州的高速公路上行驶时使用了免提方式接听电话，他并没有思考按照法律要求行动是不是比不按照法律要求行动更好，只是看到指示后下意识地这样做，甚至他都没有注意到“这是法律的规定”这行字），分析法学实际上并没有解释法律的规范性力量是如何发生的，在这个例子中，即是司机按照“使用免提电话”的法律规定进行的行动。

分析法学假定了在具体情境中的个人的一定的意志和认知态度保持不变，并且他不会“非理性地”行动。但这种假定显然是不合理的：实践主体的智力、行动力、教育背景等都决定了他是否有某种“标准”的意志和认知态度；并且，他并不是生活在一个概念性的“真空”之中，而是生活在无数经验情境之中，意志和认知态度以及外界环境都处于不断变化之中。杨国荣教授指出，行动理由具有生成性：某种情境与主体的认识和意向相互交融从而为行动提供理由，这一类现象往往发生在具体的生活与实践过程中。时间、社会背景等因素也参与了理由的生成。（杨国荣，2022，第81页）分析法学从元理论思维方式出发，抽离掉行动者的个性能力、具体的时空背景和其他相关社会因素，对生成于实践中的法律规范性进行的解释必然失败。

那么，为什么分析法学会得到这样的论证结果？事实上，在分析法学家的论证过程中，法律实践的样貌已经悄然发生改变：法律的规范性力量真正发生的具体实践情境被概念化为一种“话语实践”（discoursepractice）。他们关心的问题，与其说是“如何解释（我们在实践中观察到的）法律的规范性”，毋宁说是“如何解释像法律陈述这样的规范性陈述？‘权利’、‘义务’、‘责任’这样的规范性语词是如何能够被我们所理解的”。这源自分析法学所处的分析哲学传统的一贯兴趣：强调哲学的“首要课题”是对语词的语义分析，突出语义分析的“初始”元重要性。（邓安庆，2015）分析法学认为，实践主体主要是概念的使用者，法律实践是由实践主体的概念使用活动所构成的一种“话语实践”。进一步说，他们对法律的理解是“语义优先”的：首先考虑律师和法官在谈论法律时使用的语词的意思，而不考虑或者不重视语词的具体语境。也就是说，他们聚焦于法律语词本身，忽视了法律实践中的其他要素。这一点在马默的文章中有明确体现：语法和语义领域的优先级被认为是理所当然的，话语的含义完全由语法和语义所决定。（AndreiMar-mor，2008）

针对分析法学的此种预设，可以提出两个问题。第一个问题，法律是不是语义优先的？巴特勒（BrianE.Butler）给出了否定回答。法官对法律规则的意义或者立法者意图的识别都依赖于具体的语境，并且，受到他们在实践中不断形成的理论、职业素养、社会习惯等的影响。（BrianE.Butler，2016，p.2）法律的语用性相对于语义是更为优先的。法律规则中除了数字以外的概念，并不能被法官直接识别。用德沃金的话来说，分析法学用分析来揭示普通的语言使用者之间相同的隐蔽话语实践，但是，并不存在相同的话语实践可供披露。（RonaldDworkin，2011，p.405）这一点，从曾经在中国学界引起广泛讨论的刑法第263条规定的“入户抢劫”中的“户”如何认定的例子就能反映出来。部分法官将“户”理解为完全用于家庭居住的封闭场所，部分法官却认为商住两用的店铺也算作“户”。他们之间并不当然共享着某种相同的话语实践。

分析法学对法律的“语义优先”式理解，反映到规范性研究上，就是其只关注到了规范性问题的语义性，忽略了规范性问题的语用性。前者即源自康德开辟的“元规范性转向”。康德将规范性理解为规范性准则的属性，而不问规范性准则产生的实践背景。正如罗伯特·布兰顿（Rob-ertBrandom）在解读“遵守规则”悖论时所指出的，康德式的规范性研究仅仅关注到了显规范性：即规则影响人们的实践，这种规范性起作用的方式是直接和明确的。但是，实践中除了显规范性外还存在一种隐规范性，其起作用的方式是间接的或者潜在的。（RobertBrandom，2001，pp.7～11）在法律领域，显规范性表现为法律规则和原则对行动者的约束力，而隐规范性则表现为法律判决作出的背景或语境的政策、习惯、道德或法官的性别、偏好等对法律的影响。分析法学显然没有注意到实践中隐规范性的存在。

第二个问题，法律实践能否被理解为一种“话语实践”，并据此分析法律的规范性？布兰顿认为，康德式的规范性研究是不可取的，应当从语用学角度来研究规范性。话语实践由此应为“话语推论实践（discursivepractice）”。人是从事话语推论活动的生物，即理性的、合逻辑的、运用概念的生物，是从表达性的方面得到解释的，在此意义上，人是可以进行清晰阐释的生物。隐含在人们的话语推论实践中的是那些能够清晰阐明概念的规范，它们使得人类理解了自身不仅是理性的，而且是合逻辑的、规范性的生物，不仅是表达的，而且是能够自身阐明自身的。（RobertBrandom，2001，p.639）人作为规范性生物拥有权威，能够作出承诺，以具有概念内容的规则来约束自己，使自己承担责任。规范性因此在本质上是社会性的。实际上，布兰顿是在人们的实践活动的背后还设立了一个概念框架。一些分析法学的研究者关注到了以往的研究片面强调语义性，试图用这类语用学理论说明法律的规范性。（范立波，2022）然而，语言的意义是在人们的行动和实践中生成的，而不是相反。（杨国荣，2022，第13页）上文提到的关于“入户抢劫”中“户”如何认定的争论，是源自实践中需要处理进入商住两用店铺抢劫构不构成入户抢劫罪判案的需要，法官对“户”的不同理解，一方面源自法律条文、相关文件、词典等概念性内容，另一方面也源自他们本人或他人的经验，这种经验不必然是完全能够用概念内容加以表述的。这两个方面都是在实践中产生的，并不是说，存在一种规定了如何使用“户”这一概念的先验框架。在此基础上，法律的规范性力量才以对个案中进入商住两用的店铺中进行抢劫的行动者定罪判刑的方式显现出来。

因此，无论是将法律实践理解为“话语实践”还是“话语推论实践”，分析法学对法律规范性的理解都忽视了其是在实践中生成的，而非是由概念内容预设的这一本质特点。正如布莱恩·莱特所言，当代分析法学所提供的仅仅是对法律实践“概念性的快照”，而快照会有模糊的边界，因此对很多法律实践要素的说明是不清楚的。（BrianLeiter，2013）

若我们将目光投向哲学史，就会发现，过去的哲学传统是一片汪洋，特定哲学领域中针对某个哲学问题的具体研究不过是其中的一叶小舟。受哲学中的沉思传统和理智主义认识论传统所裹挟，分析法学只能从元理论思维方式出发研究法律规范性。

（一）当代分析法学的哲学根基

有一种普遍的声音认为，拉兹将分析法学导向了“实践哲学”。（陈锐，2010）正如前文所揭示的，分析法学的法律规范性研究恰恰是因为没有成功把握法律规范性的实践生成性，所以缺乏解释力。“实践哲学”何以具有“非实践性”？实际上，以拉兹为代表的“实践哲学”，是一种学科意义上的实践哲学。这种实践哲学与理论哲学相对，前者关注人的行为，人的行为不是描述性或分析性的，而是判断性的，有价值的；后者处理人的认知的可能性、条件与局限性，认知的范围是自然界和社会。在这个意义上，实践哲学是一个规范性（评价性）的行动理论，回答的是人们如何行动的问题，法哲学、政治哲学和社会哲学等都属于实践哲学的分支。但是，学科意义上的实践哲学并未摆脱西方哲学的沉思传统（contemplativetradition），即强调理论在人类活动中的至上地位的支配。在认识论上，沉思传统意味着专注于命题性知识的理智主义（intellectualism）认识论。但是，在黑格尔之后，西方哲学发生了“实践转向”，这种传统被有力挑战乃至被抛弃了。复兴的是现代实践哲学，也即方法意义上的实践哲学。它是一种从实践出发来理解哲学或事情的学说，“实践”不是研究对象的特征，毋宁是研究的“河床”或背景。它反对理论与实践、主体与客体、心灵与世界、行动与结构等的截然二分。它将实践视为一个绵延的过程，在此过程中形成概念和判断，这些概念和判断本身又在实践中被反思。（郑永流、陈鲁夏，2021）

分析法学仅仅属于学科意义上的实践哲学而非方法意义上的实践哲学，其处于沉思传统和理智主义认识论传统中，因此分析法学的相关研究表现为对法律实践的“沉思”，实际上疏离于法律实践，具体做法即是将法律实践概念化为“话语实践”，在论证法律的规范性时也仅仅在概念层面进行。

为了更清楚地揭示这一点，有必要考察沉思传统在西方哲学史中的意涵。沉思传统奠基于亚里士多德，他将人类知识划分为三大类：理论知识、实践知识和制作知识。相应的有三种人类活动：理论（theoria）、实践（praxis）和制作（poiesis）。与之相应的三种理智德性是：理论学术（episteme）、实践智慧（phronesis）和技艺（techne）。亚里士多德在theoria/episteme、praxis/ph- ronesis以及poiesis/techne之间确立了一种等级关系，若以金字塔为喻，theoria/episteme位于塔顶，其下是praxis/phronesis，位置最低的是poiesis/techne。Theoria之所以有最高的地位，是因为它是理性灵魂中的理智机能，以不变的东西为对象，并且，它需要一种闲暇才能研究，能够给我们带来更为持久和纯粹的快乐。（郁振华，2017）由于理论处于永恒不变的必然领域，理论学术是关乎非时间和非历史的绝对性真理的。而实践和制作处于变化的偶然领域，相应的实践智慧以行动为目的，并不在永恒方面进行思辨，只考虑关系和此时。到了近代，哈贝马斯将亚里士多德实践概念阐发为交往活动，是人与人打交道的相互作用领域。该领域的支配性原则是规范而非规律，后者是客观的，但前者产生于生活世界，是社会共同体中的个人在主体间维度下通过商谈，形成共识才达成的，不具有客观性。因此，规范并不是客观不变的，不具有哲学意义上的真理性。法律就属于生活世界中的规范。在此意义上，实践哲学被看作是以各种人际间交往活动为研究对象的哲学。（罗骞，2022）

受沉思传统形成的理智主义认识论（又称为传统认识论、近代认识论）认为哲学追求的是永恒不变的真理，其根本任务是达到绝对确定性。Episteme支配着人们对于知识概念的理解，phronesis没有独立认识论地位，只有从属意义。这种将episteme作为知识的典范的观点，被称作理智主义知识论或理论性的知识传统。其有五个基本特点：1.主客体二元论，即认为知识是主体关于异于它本身的客体的知识；2.知识与应用相分离的观点，即认为人可以拥有知识但不知道如何对其进行运用；3.主张知识是对实在的反映或者摹写；4.主张知识可以用文字和数学语言来表达；5.对永恒的东西的渴望，认为一种知识越是普遍、就越好，越有价值。（郁振华，2012，第171页）理查德·罗蒂指出，分析哲学所追求的正是这种知识，它是近代认识论哲学的一个变种，只是将康德哲学中的先验理性用语言替换了，“仍然致力于为探求，从而也是为一切文化建立一种永恒的、中立的构架。”（理查德·罗蒂，2009，第23页）被认为是分析哲学的一支的当代分析法学，其生产出的知识成果也有上述特点。哈特“诠释性观点”、“描述性立场”和拉兹的“法律人观点”都体现了将法律作为异于研究者的客体的主客二元论立场，而当代分析法学对清晰性、明确性的追求和试图提供一套具有普遍意义的概念论的做法都反映了理智主义认识论对确定性的追求。

然而，理智主义认识论路向中的实践哲学概念存在着根本性的困境：如果将实践中的规范看作是永恒的、绝对的原则，而非交往活动中所形成的历史性、相对性的原则，那么实践领域只不过是绝对真理和绝对原则的显现。这样，实践领域就失去了特殊性，不存在与一般哲学或理念哲学相区别的实践哲学了。反之，若实践领域的规范被看作是经验中生成因此可变的历史性原则，按照传统上哲学是关于绝对真理的理解的观点，关于实践的知识就不具有哲学的真理性。（罗骞，2022）分析法学将法律作为一个不变的法则，实际上更贴近于哈贝马斯所说的规律而非规范，因此，它对法律规范性的研究并不是建立在实践领域的特殊性之上，相反，处处充斥笼罩着理论哲学的影子。实践哲学的概念要想得以确立，就不能仅仅在学科的意义上理解，还要从根本上改变理智主义认识论路向，重新理解哲学的真理性，重新理解实践，摒弃传统的主体与客体、心灵与世界等二元论。这正是已经发生的哲学上的“实践转向”的含义。

（二）分析法学研究的非实践性

分析法学的法律规范性研究受沉思传统和理智主义认识论传统的桎梏，其中出现的主要问题是由于这种哲学传统导致的，分析法学家们无力解决这些问题。最典型的即为分析法学所面临的“行动—理由”悖论。

沉思传统划分了心灵与世界的鸿沟，也就是说，心灵不能直接把握世界本身，而只能把握心灵对世界的某种表征、意向或者感觉材料。（徐竹，2023）分析法学和分析哲学家们将实践推理当作是在心灵中发生的事情，但行动是发生于独立于心灵的外部世界的。因此，针对心灵的解释——理由，就无法真正导向行动。以证立论中的拉兹模式为例。在拉兹的早期文章中，他认为，法律之所以能够提供行动理由以影响人们的实践推理，是因为：1.法律必然主张正当性权威；2.正当性权威必然满足服务性权威观，这意味着法律所提供的理由比行动者原有的理由更好；3.因此，行动者应该按照法律理由行动，并且在其他理由与法律理由冲突时都按照法律理由行动。在后期文章中，拉兹不再提及“好”的概念，代之以“价值”的概念：1.通过某种价值测试的权力是规范性权力；2.规范性权力具有改变行动者行动理由的力量；3.法律是一种规范性权力，尽管对它通过了何种价值测试（以何种价值奠基）并不是十分清楚的。这种做法实际上是将心灵看作是独立于外部世界的独立存在。所采取的论证方式是从外部可观察的行动（按照法律的要求的行动）来推测不可见的内部心理。心灵与世界之间存在着鸿沟：我们尽管能认知到法律是好的或者是有价值的，但这个过程完全是在心灵领域发生的。这种认知如何导向了我们的行动是不清楚的。

实际上，跳出沉思传统所预设的心灵与世界，或心灵与身体的二元论框架，行动概念所要求的是身体与心灵的统一。只有将行动者本人所拥有的意图贯彻到客观世界之中，而非世界的表象，才能说某种事物真的能够影响人们的实践推理。分析法学的法律的规范性研究试图提供的是以把握普遍必然的真理为目标的理论知识，而不是权衡性的、能够联结普遍与特殊的实践知识。亚里士多德认为，理论活动与实践活动不同，前者旨在达到普遍性知识，后者追求实践知识，只有在普遍原则与特殊情境的结合时才能实现。亚里士多德给出的实践三段论类似于以下形式：干燥的食物对所有人都有益→这是一盘干燥的食物→吃这盘食物。

徐竹据此归纳了实践推理的几个特征：首先，实践推理在前提中用了普遍的知识，比如“干燥的食物对所有人有益”，但不是为了获取新知识，而是为了应用这种知识。所以，小前提给出了具体应用场景：“这是一盘干燥的食物。”其次，实践推理的结论是行动本身而非对行动的建议。“我应该吃这盘食物”的认知并不会直接导出行动，仅仅是一种建议。（徐竹，2023）

比较证立论中的拉兹模式与亚里士多德的推理模式就会发现，亚里士多德的推理导向了具体的个人和情境，拉兹的结论却依然是一般性的。因此，拉兹的方案实际上是在解释理论推理，而非实践推理。如果将法律规范性理解为法律影响人们实践推理的性质，在严格意义上混淆了“理论知识”与“实践知识”的分析法学，不可能对此提供有力论证。

除“行动—理由”悖论外，当代分析法学所坚持的概念分析方法也典型地体现了哲学传统的桎梏，致使相关研究是非实践性的。概念分析的根基在于一种命题性知识观：知识必然是可以被文字所表达的。也就是赖尔（GilbertRyle）所说的，只承认knowingthat（命题之知），不承认knowinghow（能力之知）。（郁振华，2012，第74～75页）

以拉兹自己的例子来分析。安必须在短期内做出是否接受某种投资方案的决定。她认为，这种投资方案很可能对自己有利。与此同时，她也有一些关于这种投资方案不太理想的资料。她需要用几个小时对这两种相反的建议进行仔细考察。但她的身心状况并不理想，她太累、太烦，以至于难以信任自己的判断。由于在短期内无法做出决定，她拒绝了这种投资方案。她向提案人解释说，她的拒绝并不是因为她认为反对它的理由胜过赞成它的理由，而是因为她现在无法信任自己的判断。（约瑟夫·拉兹，2023，第31～32页）拉兹认为，安的糟糕的身心状态是二阶理由，因此她必然基于这个理由行动。林执中认为，拉兹并没有说明我们对相关规范性现象的一般理解。“在通常情况下，任何一个行动者对于某个具体的实践思虑或行动决定都几乎不可能具备完美的认识能力，困乏的身心状态、未知事件的发生可能性、沟通过程中资讯的不透明或不对称以及其他各种因素都可能侵蚀行动者在个案中的认识或推理能力（或其对自身认识及推理能力的信心），进而增加了错误判断的风险，因此，个人对于自身认识能力的判断以及因错误判断而造成的损失风险也总是（或几乎总是）构成其实践思虑的一个重要成分。”（林执中，2023）这种风险事实在现实生活中通常是一阶理由衡量的重要内容，而非二阶理由，拉兹低估了风险评估和管理在实践推理中的重要角色和运作方式。

林执中关于风险评估的看法很可能是正确的，但是这种分析却不适用于拉兹的例子。安糟糕的身心状态主要影响的是她详细考察不同建议和在此基础上做出判断的能力，它是一阶理由还是二阶理由其实是不重要的。对投资方案的两种相反的建议是命题性知识，是安可能认知的；但安“太累、太烦”的状态并不是另一种命题性知识，而是反映了她欠缺根据命题性知识做出行动的能力。当代分析法学阵营的研究者由于坚持知识是能被文字所明确表达的，所以要么否认能力之知，要么认为它必然能够被表达为命题性知识。（范立波，2022）但是，安必须要先有考察建议和依靠自己做出判断的能力（这需要健康的身心状态），才能获得命题性知识（投资方案是否有利，是否存在风险）。能力之知优先于命题之知，而不是反过来。另外，即使接受林执中的解释，我们还是可以追问，风险事实如何认定？进一步地，什么是“风险”，什么又是“事实”？这种对命题性知识的追问可以是无穷无尽的。

正如安德鲁·阿伯特所说：“我们会十分轻易地接受所在学科分支的传统，并使得这些学科分支与学科关系的最初的宏大问题的关联，变为某种固定、机械的、我们从不探讨或质疑的关联。”（安德鲁·阿伯特，2023，第24页）要反思人们对法律的规范性的理解是否是恰当的，否则，不仅不能解决前人研究中的问题，也会使我们与实践中的哲学问题越来越远。

荷肖维茨在《法理学的“死亡”》一文的末尾呼吁，长期占据当代分析法学研究中心位置的“哈特—德沃金”之争应当“死亡”，法理学应该转向关注实践问题，是时候“让苍蝇飞出捕蝇瓶”了！在他看来，法哲学研究是一只苍蝇，传统上以法律的规范性一类的形而上学问题为讨论中心的“哈特—德沃金”之争是将它困住的捕蝇瓶，一旦我们拿开这个瓶子，法哲学研究就能去往更广阔的天地。实际上，法哲学研究受困的根源并不在于讨论了太多关于法律是否有独特规范性的问题，也不在于囿于哈特和德沃金两位当代法学家之间的论战太久，这些只是表面原因；深层次的原因在于，在法律规范性问题上耗费心力颇多的当代分析法学是一般哲学层面上的沉思传统和认识论层面的理智主义传统的产物，它自身无法摆脱哲学传统的桎梏，因此不可能真正解释法律的规范性。法律的规范性生成于法律实践的具体情境之中，受到时间、地点、法官的性别、种族、文化背景等多种因素的影响。分析法学的研究者虽然是从实践层面获得了“法律具有规范性”的直觉，但囿于元理论的思维方式，他们完全脱离活生生的法律实践而将行动理由拆解为数个要素来对这种直觉进行辩护，是纯粹逻辑层面的。

值得深思的是，法律规范性是否必然意味着法律提供行动理由的性质？这只是一种功能意义上的理解。这种理解预设了法律规范的存在是为了发挥某种社会功能或实现某种目标，而功能或者目标只有在理性行动者那里才能获得真正的理解，因此理由就成为了法律规范性讨论的中心。但是，还存在一种从本体论意义上理解法律规范性的方式：法律规范性包括形式上的正当性和内容上的正当性。（郑永流，2022）功能主义式的法律规范性研究的局限性在于，如果认为法律的规范性是依赖于功能的，当不同人产生了对功能的不同理解，如认为法律的功能在于预测，分析法学的方案就完全失去了解释力。这也就是为什么部分分析法学者主张，对法律规范性的解释仅仅是一个信念问题。（拉兹，2023，第178页）分析法学囿于自身哲学传统无力应对相关问题，只有对法律的规范性的本义和过去的哲学传统进行反思，放弃分析进路，从方法意义上的实践哲学角度出发去研究法律规范性问题，荷肖维茨“法律的规范性的研究应当走向终结”的判断才不会成为现实。