【司法新观察】国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议？
阅读提示： 国有土地使用权出让合同，究竟是民事合同还是行政协议，一直存在争议。一种观点认为，从所有权的角度出发，认为国家以国有资产为基础参与各种民事关系时，其身份自然是民事主体。另一种观点认为，界定国有土地使用权出让合同的性质不能仅仅从所有权的角度出发，而要看所有权为谁享有以及以何种方式处分来界定。随着新修改的行政诉讼法将行政协议案件纳入到行政诉讼受案范围，这些问题又进一步凸现出来。
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笔者认为，国有土地使用权出让合同由行政法律调整，纳入行政诉讼受案范围比较适宜。理由如下：
此类协议主要具有行政性，属于行政管理方式的一种。在上世纪八十年代以前，我国国有土地实行的是行政划拨供地制度。之后，政府供应土地方式由原来无偿划拨向有偿协议出让转变。但这一转变并没有改变政府供地的行政性。
一是属性由来上，按照土地管理法、房地产管理法、《划拨土地使用权管理暂行办法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定，国有土地使用权出让较之划拨除是否缴纳出让金、使用权限和期限不同外，其目的仍为实现土地资源使用管理，高效配置有限土地资源，具有强烈的行政管理色彩。
二是行为性质上，根据行政许可法第十二条第二项的规定，对作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为属于行政许可；国有土地使用权出让合同，是从协商民主和便于履行出发，采取了协议的方式，实际上属于行政许可的转换形式。
三是法律规范上，除上述法律行政法规外，湖南等省的行政程序规定，也将国有土地使用权出让合同列为行政协议，如《湖南省行政程序规定》第九十三条规定行政合同主要适用于国有土地使用权出让等事项；新修改的行政诉讼法在列举两类行政协议的同时，附加了“等外等”的规定，意图也是想通过法院内部调整的方式将上述合同明确为行政协议。
四是同类情况上，同为国有自然资源的矿藏的探矿权采矿权协议就属于行政协议。如国土资源部《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》明确规定，探矿权出让合同属于行政合同，探矿权可以采取协议方式代替许可证取得；财政部、国土资源部《关于深化探矿权采矿权有偿取得制度改革有关问题的通知》亦规定：“登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定，……对勘查实施方案的实施实行合同管理。”
因此，国有土地使用权出让以协议的形式进行并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质，不能仅仅从所有权的角度否定此类协议的行政性，而要看该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。
此类协议具有较强的行政色彩，是典型的行政协议。从现行法律法规、国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本（2008年》（以下简称《合同范本（2008年》）看，
一是目的上，政府机关代表国家签订的国有土地使用权出让合同是为了实现土地资源使用管理，高效配置有限土地资源，不能像民事主体一样追求利润最大化；
二是主体上，现行法律规定都将合同当事人（国土资源行政主管部门）作为行政主体进行表述，如《合同范本（2008年》在使用说明中明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”；
三是程序上，行政机关依据行政许可法第五十三条规定通过招标、拍卖等竞争性方式确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定或者订立协议。行政机关违反上述规定，损害申请人合法权益的，申请人可以依法向有关行政监督部门投诉、申请行政复议或者提起行政诉讼。这一程序体现公开、公平、公正原则，具有浓厚的行政法色彩。物权法第一百三十七条第二款虽然规定应当采取公私法共用的招标、拍卖等公开竞价的方式出让土地，但这并不能否定国有土地使用权出让合同的行政法属性；
四是内容上，国有土地使用权出让协议对建筑容积率、建筑密度、企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例、套型建筑面积90平方米以下住房套数及面积比例、商品住宅项目中配建经济适用住房和廉租住房、非经营性用地改变为经营性用地等有强制性规定，具有强烈的行政管理色彩；
五是履行上，为了保证政府机关有效监督合同的履行，规定了其可以通过单方变更、解除合同无偿收回国有土地使用权和对违约行为进行征收土地闲置费、罚款等内容。如房地产管理法第二十六条规定、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款规定以及《合同范本（2008年》有关规定。
此类协议属于公法私法化的典型代表，在保持行政性的同时融合了公法和私法各自优点。现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性,行政机关不仅采用传统权力手段,还频繁借用私法领域中的合同手段来实现传统权力手段无法实现的行政目的。行政协议正是其中的最重要代表。它的出现产生了有别于“私法公法化”的另一种公私法融合的趋势：“公法私法化”。它意味着规范公共行政的法律在保持公法属性的前提下，也可以适用一些与公共行政不相悖的私法规则，最大限度地发挥两者的潜能，共同解决存在的问题。将国有土地使用权出让合同明确为行政协议，不仅可以解决长期以来单纯适用私法规则无法防止政府机关及其工作人员在国有土地出让领域滥权和腐败的问题，也可以最大限度地发挥私法规则的功能作用，更好地体现出让者方和相关利害关系人的主体地位，确实保护其合法权益。
此类协议纳入行政诉讼受案范围较之民事诉讼具有比较优势。全国法院审理此类行政协议案件已有多年，尤其是浙江省已将所有的国有土地使用权出让合同划归行政庭，运行良好。
一是防止了政府因缺乏公法规制，不守约、不诚信，大面积恶意随意毁约的情况，维护了政府诚实守信的良好形象；
二是改变了过去对协议背后的违法行政行为无法通过民事审判予以有效监督的状况，有力地维护了国家利益和人民群众的合法权益，确实地防止了少数人侵占、非法处置国有土地，外部资本侵吞、非法控制国有资源、国家资产；
三是结束了原本密切联系的国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而各管一块的混乱局面，有利于彻底化解作为整体的国有土地使用权出让合同纠纷。
综上，国有土地使用权出让合同是管理和特许使用国有土地使用权行为的方式，是政府机关履行国有土地行政职能，实现国有土地合理高效使用的有效途径，是依据行政管理法规，在协商的基础上订立的明确政府和使用者之间权利、义务关系的协议.根据新修改的行政诉讼法规定，应当明确将国有土地使用权出让合同作为行政协议，在不减损当事人适用民事规则时已获得的权利义务的前提下，将政府这只“有形的手”关进公法规则这个制度的笼子里。（作者：最高人民法院 杨科雄）
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