专栏名称: 观得法律
面向中国民商法实务问题的体系化解决和理论化表达。
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20240312学术周报|观得团队

观得法律  · 公众号  ·  · 2024-03-12 20:30

正文

编者按


法典化之后,立法论退居二线,解释论占据主流,以实务为问题导向的学术论证及其观点,将对裁判思路及方向,影响日重。故此,学术论文的涉猎、阅读及思考,已成法律实务人的日课。恰如医生及医道,个案研究固为分内之事,但前沿学术及病例之学习及关注,亦为医道精进之路。


然学术期刊众多,论题千差万别,质量亦参差不齐,而实务法律人的时间却日益碎片。因此,于民商法领域,紧跟法学核心期刊,撷其论文精要以供同享,取其论证结论以求关注,展其问题路径以便查阅,即为修己助人之事。


一周一期,故名“学术周报”。


学术周报第一百九十期|观得团队


合同法研究

01. 交易习惯的具体认定与细化适用——以《民法典合同编通则解释》第2条为中心

【作者】陈龙业(最高人民法院研究室民事处 处长)

【来源】《中国应用法学》2024年第1期

《民法典合同编通则解释》第2条就交易习惯的认定及举证责任问题作出规定,既保持了法律适用上的连续性、稳定性,同时又根据实际情况对有关内容作了调整,以更加符合审判实践的需要。就交易习惯的具体适用,需要厘清该条与《民法典》第10条关于法源意义上的习惯之间的区别与联系。就适用效力而言,既要依据《民法典》的具体规定来确定其是否优先适用的问题,又要按照体系化适用的方法把握好一般规定意义上的交易习惯与特别规定意义上的交易习惯的关系。对于交易习惯的举证责任与法源意义上的习惯有大同但存小异,在适用时也要对其是否符合社会主义核心价值观、公序良俗进行审查。


02. 债权人撤销权的法律效果及债权的实现路径——以《民法典合同编通则解释》第46条为中心

【作者】蒋家棣(最高人民法院研究室民事处 副处长)

【来源】《中国应用法学》2024年第1期

债权人撤销权诉讼胜诉后,只有债务人的财产实际恢复,才能实现债的保全效果;同时,也只有撤销权诉讼的胜诉成果能够最终转化为债权人债权的实现,才能激励债权人积极行使撤销权。如此才能使民法典规定的债权人撤销权制度充分发挥作用。《民法典合同编通则解释》第46条从执行程序的角度给出了解决路径:首先,明确债权人撤销权行使的法律效果为“撤销加返还”—债权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。其次,在符合管辖规定的前提下,债权人可以请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系,实现一次性解决纠纷。最后,债权人可以基于其与债务人之间债权债务关系的执行依据、撤销权诉讼的胜诉生效裁判形成的连环给付关系,通过强制执行程序实现自己的债权。


03. 阴阳合同与合同变更的区分及适用——以《民法典合同编通则解释》第14条为中心

【作者】吴光荣(北京理工大学 教授)

【来源】《中国应用法学》2024年第1期

阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示的行为,应依据《民法典》第146条分别认定阳合同与阴合同的效力。《招标投标法》第46条第1款第二句旨在限制当事人对中标合同的变更,其适用以中标合同有效为前提。因此,为落实该规定而制定的司法解释也应仅适用于合同变更,而非阴阳合同。在阴阳合同的场合,阳合同因不是当事人真实意思表示而无效,但阴合同则应依据所规避的法律来认定其效力。当事人通过合同变更规避招投标程序,应认为当事人对实质性内容的变更无效,但客观原因引起的合同变更除外;在判断是否为实质性内容的变更时,也要注意量变和质变的辩证关系。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同和合同变更的基础上,就二者的法律适用问题作出了明确规定。


物权法研究

04. 论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计

【作者】龙俊(清华大学 长聘副教授)

【来源】《中国法律评论》2024年第1期

物权行为理论实现了债权行为和物权行为效力的独立判断,构建了丰富的物债区分效力组合,从历史的角度看确实非常有价值。早期的债权形式主义理论确实存在物债效力区分不足的问题。然而债权形式主义理论自从打上了处分权独立要件和法律行为部分附条件这两个补丁,就已经可以完美实现和承认与物权行为独立性相似的物债二分效果。至于物权行为无因性理论,其对于交易安全的保护并没有显著作用,“单一法律行为+善意取得+特别法上的无因性”可以实现更合理且更全面的交易安全保护效果。并且随着现代交易的发展,实践中的需求已经不限于物债效力二分,此时单一法律行为下的多重效力设计更加适应我国的现实需求。从构建统一的解释论框架的角度看,单一法律行为下的多重效力设计可以兼容我国民法典中的公示生效主义和登记对抗主义两种物权变动模式,且有利于公示功能的纯粹化和意思自治的最大化,具有显著的优越性。


05. 中国法上物权合同的适用范式

【作者】吴香香(中国政法大学 教授)

【来源】《中国法律评论》2024年第1期

中国法上物权变动模式的争议要点有四:其一,物权合意是否必要(必要性);其二,如果需要物权合意,该合意是否独立于作为基础关系的债权合意(独立性);其三,物权意思为债权合同的履行作出,是否以清偿意思为其内在要素(内在无因性);其四,物权合同效力是否受产生清偿原因的债权合同影响(外在无因性)。这四层问题构成了不同立场阵营的坐标系。我国《民法典》的物债二分体系与法律行为架构,为物权合同提供了逻辑前提,且可容纳双重无因物权合同的解释可能。物权合同“独立+内在无因+外在无因”的适用范式,有其接续物债区分、匹配公示公信、呼应不当得利、延伸自治空间、优化举证分配等解释优势,是可期待的解释方向。


家事法研究

06. 家庭关系民法适用和续造的顺序

【作者】刘征峰(中南财经政法大学 副教授)

【来源】《法学研究》2024年第1期

超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的,而且是必要的。民法总则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针对身份财产关系。对于纯粹身份关系,无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的前提,但需要实质比较总则适用和家庭法内部续造的妥当性。对于身份财产关系,法官需要先就总则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。在同时满足家庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下,前者通常构成特别法。基于对规范目的之特殊考量,后者亦可能构成特别法。在家庭法无特别规定时,法官同样有义务先就其他分则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。涉及家庭关系的外部准用属于概括准用,证立负担与类推适用大体相当。家庭法内在体系的相对独立性使得家庭法内部续造原则上优先于外部准用和续造。家庭法内部法律适用、法律续造和超出家庭法的法律适用、法律续造之间顺序的判断,最终依赖于目的性考量。


07. 遗嘱设立居住权的类型构成

【作者】张永(河南财经政法大学 讲师)

【来源】《河南财经政法大学学报》2024年第1期

遗嘱设立居住权是否须坚持登记生效主义存在争议,应进行类型化处理,区分遗嘱继承和遗赠两种情况。遗嘱继承是特殊的物权取得方式,继承发生时居住权产生,采登记宣示主义。遗赠设立居住权是依法律行为发生的物权变动,应采登记生效主义,居住权于登记时产生。继承发生时受遗赠人仅取得请求办理居住权登记的债权请求权,不能取得居住权本身。应尊重债权形式主义及区分原则,并参照合同设立居住权的相关规定。无论遗嘱继承还是遗赠,登记对于居住权人都有重要意义。考虑到继承人和居住权人的利益冲突,遗产管理人是办理居住权登记的适格主体。


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