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经授权转载自：豫章律师事务所
作者：雷盼盼
在一起借贷关系中，债务人于债务履行期满前或者因届期无力偿还债务时，会选择拿自己的房产进行抵债，该形式在理论上被称为“以房抵债”。由于我国现行法并未对其做出明文规定，而且因其涉及违反《物权法》第186条及《担保法》第40条中的“禁止流押”条款而受到广泛争议。“以房抵债协议”的性质、当事人之间形成的具体法律关系存在广泛的解释空间，有诸多值得探讨的地方，以下浅薄的思考，仅代表笔者自己的观点。
“以房抵债”的概念最早出现在房地产二级市场的交易中，是施工单位、材料商等建筑企业与房地产开发企业之间价值交换的产物,即房地产企业不能向上述企业支付工程款、材料款等欠款时，其以该项目所开发的房产抵偿欠款的交易，即使后续交易过程中会发生各种阻碍交易的事由，但作为债权人的建筑企业为了及时实现对房地产企业的债权，这未免不是其为解决房地产企业拖欠欠款问题的最有效的常用方法。由此也引发了后来在房地产三级市场的交易中出现了民间借贷过程中债务人以房产抵偿所欠债务的情形。
从类型上来看，以房抵债大致可划分为如下几类:
在司法实践中，争议最大的当属债务履行期限届满前的以房抵债行为，和物权未发生变动的以房抵债问题，该类纠纷甚至被作为疑难案件进行处理。究其原因，一方面，法律性质难以界定，如下面要讲到的债务履行期限届满前的以房抵债是不是流质条款？物权发生变动前的以房抵债合同是实践性合同还是诺成性合同？等。另一方面，在于我国《合同法》也未明文规定以房抵债、以物抵债。这些问题的存在不仅关乎当事人的切身利益，而且也关系到法院统一裁判的问题。
以房抵债问题近年来于市场上频繁出现，究其原因可归纳为以下几个方面:
第一，通过以房抵债可以降低债权人交易风险。在这里以房抵债是否属于法定担保形式，我们姑且不论，但其确实在客观上起到敦促债务人履行债务的效果，能够在很大程度上降低交易风险;
第二，可以规避国家政策。例如，在国家对房地产市场严格监管的条件下，通过此种形式可以规避政府限购令;
第三，以房抵债经常会与虚假诉讼相伴，在特殊情况下，以房抵债成为当事人转移责任财产的手段。
当然，除市场主体自身原因外，法律规范之缺失亦是以房抵债现象产生的重要原因。
目前实践中，“以房抵债”的情形主要表现为：民间借贷与房屋买卖法律关系相交织，或者是在债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议或签订房屋买卖合同，等等。无论它以怎样的表现形式存在，首先明确“以房抵债”协议的性质和效力最为重要，因为事关其目的能否最终实现、债权人的债权最终能否实现的问题。
根据以房抵债协议的签订时间，笔者将以房抵债协议划分为债务清偿期届满前的以房抵债和债务清偿期届满后的以房抵债，对其性质的认定，也将其分为这两个阶段进行分析。
1. 债务清偿期届满前的“以房抵债”
在债务清偿期限届满前的以物抵债中，有存在它是否属于流押条款的争议。
有学者主张，债务履行期限届满前的以房抵债的约定具有流质条款的性质，而鉴于我国《物权法》《担保法》明确禁止流押条款，故认为该类型的以房抵债行为无效。当然，也有学者持相反观点，认为只有在质押关系或者抵押关系当中才会存在流押，而以房抵债行为并非《物权法》所规定的担保行为，抵债存在对价，且未对所有权的归属直接作出约定，故而不应当将以房抵债视为流押条款。
笔者通过分析思考，认为当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，该以房抵债协议具有债之担保的性质，因为它符合“担保”的一个特点，即债务不能履行时，债务人或第三人以其特定财产担保债务的履行以保障债权的清偿。北京市高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中明确，“当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有的，该合同实为基础借贷债权的担保。也正是基于这样的性质，笔者认为应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系，而不是成立新的买卖合同关系或借贷关系与买卖关系的并存”。但是同时，要说明的是该担保并不是法定形式担保，在这里也就是说它并不是抵押，原因在于一方面，不动产抵押权的设立必须要进行登记，而这里并没有登记的规定；另一方面，即使当事人之间关于以房抵债办理了登记，由于它并不是让债权人直接取得不动产所有权，也并没有经过像法定担保那样的清算程序，即“在不能清偿时债权人就该物以拍卖、变卖的方式优先受偿”，而是要履行后来签订的新的合同“以房抵债协议”，所以它仍不能被认定为是法定担保。
那么，根据性质的认定，我们可以看在此情况下合同的效力，根据《担保法》第40条、《物权法》第186条的规定，它们对流质均有禁止性规定，流质不仅与设立抵押、质押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给担保权人，造成较强势一方与弱势一方利益的失衡，不利于交易安全。而在这里，正是基于上面提到的以房抵债协议不能算是法定的担保形式，所以不管是依照《物权法》还是依照《担保法》，以房抵债协议都不能被看作是法定的流质条款。那么是不是说性质上认定不是流质条款，同时不违反《合同法》第52条的规定，该协议就有效了呢？笔者认为，我们还应注意到以房抵债协议虽非法定流质形式，但因其危害后果同流质，如果法律认可这种行为，认为其并非法定流质，并没有违反禁止流质的禁止性规定，则实践中将会出现大量的此种行为，以回避流质，这样就让禁止流质的规定束之高阁，违反立法的本意，造成市场秩序的混乱。江苏省高院《关于以房抵债若干法律适用问题的审理纪要》中明确，“当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，具有担保债权实现的目的，债权人要求继续履行以房抵债协议或对所抵之物主张所有权的，驳回其诉讼请求。”也即此种情形下，尽管不是法定担保的流质条款，但是也被认定为无效。
2. 债务清偿期届满后的“以房抵债”
对于债务清偿期限届满后的以房抵债，理论上存在着它是诺成合同还是实践合同？是构成债的更改，即成立新债务同时消灭原债务还是构成新债清偿，即成立新债务与原债务并存，即理论上的“代物清偿”存在着争议。
根据2015年12月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于《合同法》第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持”。这一条款表明，债务清偿期届满后以房抵债并且产权转移的，只要不是法定的无效或可撤销情形，就可以得到法院支持。那么我们从该条可以看出，想要使其具有效力，其中一条就是要进行办理产权转移手续，也即认定它属于实践合同。
而且，最高人民法院指导性案例中的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文中发表意见为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。可以看出该也认为其属于实践合同。
但是通过查阅中国裁判文书网，搜索“以房抵债”司法案例，从一些法院判决书中不难发现，关于它的性质认定存在着不一致。有的认为合同效力要以完成物权转移为前提，有的则认为要以意思自治为原则、并不以债权人现实地受领抵债物为合同成立或生效要件。由此，笔者通过进一步地思考，提出了自己倾向的观点：将其界定为诺诚性合同更恰当，房屋是否转移仅涉及债是否得到清偿，不影响“以房抵债”协议的效力。原因包括以下几点：
❶ 从法律的价值层面来看，将物的现实交付作为协议成立或生效要件也就是给予债务人反悔的权利，对于交易安全的维护是不利的，且与构建诚实信用社会的基本要求不符，从而认为诺成应当是必然的趋势。
❷ 从立法基础理论分析，法律既没有明确其为实践性也没有明确其为诺成性的情况下，不宜硬性套用其他国家或地区关于代物清偿（实践性）的规则及理论，削足适履，而更应关注现实交易模式、当事人自主的交易安排和经济社会发展的需要，从更有利于实现当事人的合法权益以及尽可能的贯彻意思自治的原则理念出发，援用诚实信用和公平原则予以裁判。
❸ 从法制史来看，历史上很多“有名”实践合同都发生了诺成化现象，证明实践合同的合理性根据正全面受到诺成合同的挑战。甚至出现了瑞士立法将所有的有名实践合同宣布为诺成合同的罕见现象。
❹ 以权利保护、权利实现方面为视角，将其性质定义为实践合同，会削弱对债权人的保护力度。比如：如果按照“以房抵债”协议为实践性合同的观点，在没有完成物权变动的情况下，“以房抵债”协议尚未生效，对债务人不具有拘束力，债权人只能按照原债务向债务人主张，而原债务本来就难以履行了，债权人为了实现债权只能申请法院采取查封等强制措施，相较于履行以房抵债协议，复杂了实现债权的程序。
笔者通过下图较为清晰地表达自己关于“以房抵债”合同效力的观点：
那么，是否可以将债务清偿期限届满后的“以物抵债”理解为代物清偿呢？依传统观点，代物清偿是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系消灭的合同。针对代物清偿的性质，理论上存在着“要物合同说”和“诺成合同说”的争议依其法律构造，又有“有偿契约说”、“类似买卖说”、“清偿行为说”、“特殊债务变更契约说”等。即当事人仅约定债务人以他种给付代替原定给付，而未现实给付他种给付的合同效力。参考有关文献和资料，我国台湾判例认为，“单纯代物清偿合意，并未现实为他种给付，因代物清偿契约尚未成立，尚未成立之契约，不发生效力，故债权人无法请求为现实给付”，实质上否认单纯代物清偿合意之效力。尽管我国立法上并没关于代物清偿的规定，在理论上，通说都认为其是实践性合同。因此，对比笔者上面对这一阶段“以物抵债”是诺成性合同性质的赞同，在此不赞同债务履行期限届满后的以房抵债是一种“代物清偿”。更倾向于认为形成的一种新的债务，终止借款合同关系、建立商品房买卖合同关系。不过在这种情况下，要防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
1. 对债权人来说
正如上面所解释的一样，尽管是非法定的流质形式，但是因为其危害后果与流质条款并无区别，因此一旦发生了纠纷，也将被认定为无效。所以，以房抵债协议中应尽量避免房屋的所有权直接归债权人所有的约定，比如“到期不能偿还，用房产抵顶借款，所有权归债权人，双方互不再支付对方任何款项”，“债权人有权以借款额收购抵债的房产”等。否则，一旦合同该部分被认定为无效，浪费债权人自己的期待。建议协议中可以设置抵债房清算程序的相关约定，例如“到期不能偿还，双方结算明确债务，依照公平原则对房屋进行价值评估，通过折价或者拍卖、变卖等方式处置房屋清偿债务。”
房屋作为一种不动产，根据《物权法》第九条第一款之规定，能否办理产权的变更登记是判断以房抵债目的能否实现的关键。围绕能否办理房屋产权的过户登记手续，从债权人的角度来说，判断各种类型的房屋能否用来抵债，应当从以下几个方面加以审查：
首先，房屋的产权状态是否受限。债权人旨在通过取得房屋产权实现债权的情况下，如果房屋没有产权证书，将无法办理产权过户登记手续，以该种房屋抵债得不到法律的有效保护；如果是预售的商品房，在达成以房抵债合意的同时，还应当及时签订正式的商品房买卖合同并办理网签备案及预告登记；如果是已被司法机关查封或者已被抵押给其他人的房屋，提供该房屋抵债的债务人或者第三人事实上无权处分，在查封或抵押未被解除之前，无法办理产权过户登记手续；以债务人或者第三人有产权但是出租出去的房屋抵债的，根据《合同法》第二百二十九条、第二百三十条之规定，债权人需关注并解决买卖不破租赁原则及承租人优先购买权对其取得房屋产权可能造成的影响，要求债务人就租赁合同的处理及优先购买权的放弃等事宜作出处理。
其次，房屋是否可以进行交易。以房抵债是债权人通过实际受领房屋以代替原给付，它需要该房屋最终能够实现产权转移，否则原债并不会因达成以房抵债的合意而消灭。各种类型的房屋中，不能交易或者不满足交易条件的房屋，将无法办理房屋产权的过户登记。比如：行政司法军事用房、科教文卫用房、公租房、廉租房依法是不得交易的，经济适用住房满五年后若未按规定取得完整产权也不得交易。
再者，债务人或者第三人是否享有处分权。以无权处分的房屋为标的物签署以房抵债协议，可能违反《合同法》第五十一条、第五十二条之规定而归于无效。比如：廉租住房的承租人对其承租的住房并无处分的权利，其以廉租住房与债权人达成的抵债协议将因损害社会公共利益而归于无效。
以上情形都是债务人在签订以房抵债协议时需要考虑的问题，注意这些能够更好地保护和实现自己的合法权益。
2. 对债务人而言，要明确是否具有给付的主体资格
由于我国加强房地产市场调控的政策，各地相继出台了商品房限购、限销，若债务人是限销的主体，那么即使双方当事人在履行期限届满后签订的以房抵债协议是有效的，当事人之间无争议，债务人也难以兑现债务。
所以，债务人欲与债权人达成以房抵债合意之前，应当对房屋所在地的房地产调控政策、产权过户登记的规定等相关规定和做法进行充分了解，以明确自身是否具备给付条件。
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