专利侵权知多少（一）
——举证责任分配
作者|恒都律师事务所 冯志慧
一、案例
【案例1】
涉案专利权利要求：
一种用于汽、柴油机润滑油净化的全流式深度润滑油净化器滤芯，其特征在于：它是由木屑（9～36目）、植物纤维（8～12毫米）及其辅助材料制成的，其配比如下（按重量份数）：木屑100；植物纤维60～70；辅助材料3.35～6.5。
法院观点：
一审法院认为，本案中，原告指控三被告制造、销售的被控侵权产品构成了对本专利权的侵犯，应当就此提供相应的证据，即证明由三被告制造、销售的被控侵权产品已经落入了本专利的保护范围。
案件结果：
原告因未能举证证明被控侵权产品就是按照本专利权利要求中所限定的原始材料和配比方式所制造的而败诉。
【案例2】
涉案专利权利要求：
用于涂覆单体聚合反应器的液态防垢剂，该防垢剂通过使萘酚与醛交联产物进行缩合反应得到，其特征在于：为得到该缩合产物，在碱性环境中进行了连二亚硫酸盐和甲醛化合物与1-萘酚结合的反应；防垢剂中含有连二亚硫酸盐和/或亚硫酸氢根基团和/或亚硫酸氢盐；防垢剂以清澈透明的液体形式存在；防垢剂在无氧气条件下贮存。
法院观点：
一、二审法院均认为：涉案专利保护的是一种产品，能够获得专利保护的产品应当认为属于新产品。根据法律规定，新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。且从诉讼经济角度看，由被告提供其产品制造方法的证据更为方便。因此法院责令被告提供其制造被控侵权产品的方法。
案件结果：
被告因提供错误证据而败诉。
上述两个案例均涉及方法表征的产品权利要求，但是，对于举证责任的分配，两个案例却采用了截然不同的处理方式，并使相关当事人承担了举证不能的法律后果。笔者认为，不能单纯地因产品权利要求授权而认定该产品为“新产品”，应有其他相关证据证明其为“新产品”；而且，法律明确规定，只有“新产品制造方法”的发明专利才适用举证责任倒置原则，除非原告可以证明其“新产品”只能用方法特征进行限定。在此，笔者不对法院的认定发表过多的看法，各法院/法官有其判案的依据，笔者只希望通过本文可以让大家对专利侵权诉讼举证责任有所了解，在遇到实际案件时，有据可循，有计可施。
二、相关法条
《民事诉讼法》第64条第（一）项：
“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”
《专利法》第61条第一款：
“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第一款第（一）项：
“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”
三、举证责任
1、原告的举证责任
专利侵权诉讼属于民事诉讼，因此应遵循“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则。在方法专利侵权诉讼中，原告应尽可能通过多种渠道收集、调取相关证据。根据现行中国法律规定，可以考虑如下几种证据收集方式：
（1）在起诉前或起诉时向法院申请证据保全，保全被告的工艺流程、生产记录等资料；
（2）请求法院到被告的工厂进行现场勘验，以重现其工艺过程，必要时，申请鉴定机构的人员参与；
（3）在起诉时或者举证期限届满前向法院申请调查取证。[1]
